El relator especial de las Naciones Unidas (izquierda), el Sr. Richard Falk denuncia la matanza de niños (foto derecha), mujeres y otros civiles inocentes en el territorio de Gaza, Palestina. No a la impunidad de genocidios.
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Por primera vez desde el establecimiento de Israel en 1948 su gobierno se enfrenta a graves acusaciones de crímenes de guerra por parte de respetadas figuras públicas de todo el mundo. Incluso el secretario general de Naciones Unidas, Ban Ki-moon, normalmente tan cauto para no ofender a Estados soberanos (especialmente a los alineados con su miembro más influyente, Estados Unidos), se ha unido a la demanda de una investigación y de exigir posibles responsabilidades. Para entender el significado de estos acontecimientos es necesario explicar lo que hace que los 22 días de ataques a Gaza por parte de Israel se diferencien tan terriblemente de los anteriores emprendidos para mantener su seguridad y sus intereses estratégicos.

En mi opinión, lo que hace que los ataques contra Gaza iniciados el 27 de diciembre sean diferentes de las muchas guerras emprendidas por Israel a lo largo de los años es que las armas y tácticas empleadas devastaron a una población civil esencialmente indefensa. La desigualdad de la confrontación fue tan absoluta, como indica la comparación entre las víctimas de uno y otro bando (más de 100 a 1; más de 1.300 palestinos muertos frente a 13 israelíes, algunos de los cuales por fuego amigo) que la mayoría de los observadores se abstuvo de calificarla de “guerra”.

Los israelíes y sus amigos hablan de “represalia” y del “derecho de Israel a defenderse”. Los más críticos calificaron los ataques de “masacre”, de crímenes de guerra y de crímenes contra la humanidad. En el pasado, el uso de la fuerza por parte de Israel solía condenarse, especialmente por parte de los gobiernos árabes, y se incluían las acusaciones de haber violado la Carta de Naciones Unidas, pero se reconocía implícitamente que Israel estaba usando la fuerza de forma belicosa. Las acusaciones de crímenes de guerra (en la medida en que se hacían) provenían únicamente de gobiernos radicales y de la extrema izquierda.

Las primeras guerras emprendidas por Israel fueron contra sus vecinos árabes que literalmente desafiaban el derecho de Israel a existir como un estado soberano. Los brotes de fuerza eran de naturaleza intergubernamental; e incluso cuando Israel desplegó su superioridad militar en la guerra de seis días en junio de 1967, se consideró dentro del marco de la política mundial normal y aunque puede que fuera ilícito, no fue criminal.

Pero esto empezó a cambiar a partir de la guerra de 1982 en Líbano. El objetivo principal entonces era la presencia de la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) en el sur de Líbano. Pero ahora esta guerra se recuerda fundamentalmente por su final, con la matanza de cientos de civiles palestinos desarmados de los campos de refugiados de Sabra y Chatila. Aunque esta atrocidad fue obra de la milicia cristiana libanesa, contó claramente con la aquiescencia, el control y la complicidad de Israel. Aún con todo, este incidente, aunque alarmante, sólo fue parte de la operación militar, que Israel justificó como necesaria debido a la incapacidad del gobierno libanés para impedir que se usara su territorio para amenazar la seguridad israelí.

El legado de la guerra de 1982 fue la ocupación por parte de Israel del sur de Líbano y la formación de Hizbolá como reacción. Esta organización creó una resistencia armada que acabó llevando a la bochornosa retirada israelí en 1998. Esto creó el marco para la guerra de 2006 contra Líbano en la que se anunció que el adversario era Hizbolá y la zona de combate inevitablemente mezcló partes de la población civil libanesa con la campaña militar emprendida para destruir a Hizbolá. Esta utilización de fuerza israelí altamente tecnológica suscitó la cuestión de luchar contra una sociedad hostil que no tenía unos medios equivalentes de defenderse como si fuera un Estado enemigo. También se cuestionó la pertinencia de la opción militar para los objetivos políticos de Israel, ya que Hizbolá salió fortalecido de la guerra y el único resultado real fue la reputación dañada de las Fuerzas Defensivas Israelíes* (IDF, en sus siglas en inglés) como fuerza combativa y su salida del sur de Líbano devastado.

La operación en Gaza hizo que estas cuestiones pasaran a un primer plano ya que escenificó este cambio de Estados que luchaban a luchas contra movimientos de resistencia armada y relacionado con ello la conversión desde el lenguaje habitual de “guerra” al lenguaje del hecho “criminal”. En un sentido que es fundamental, Israel consiguió presentar de manera sesgada tanto la percepción como el discurso consiguiendo que los medios de comunicación y los diplomáticos centraran la cuestión legal penal internacional básica en si el uso de la fuerza por parte de Israel fue “desproporcionado” o no.

Esta forma de describir el recurso por parte de Israel a la fuerza ignora la cuestión de base: en cualquier sentido legal, ¿en primer lugar fueron los ataques de carácter “defensivo”? Una investigación de las circunstancias que los rodearon muestra una ausencia de cualquier tipo de necesidad defensiva: un alto el fuego temporal entre Israel y Hamás que estaba en vigor desde el 19 de julio de 2008 había logrado reducir la violencia entre los países fronterizos prácticamente a cero; Hamás ofreció de forma continuada ampliar el alto el fuego, incluso hasta un periodo de diez años; la ruptura del alto el fuego no es fundamentalmente resultado del lanzamiento de cohetes por parte de Hamás sino que se produjo principalmente como consecuencia de un ataque aéreo israelí el 4 de noviembre que mató a seis combatientes de Hamás en Gaza.

¿Fuerza desproporcionada?

En otras palabras, no había motivos para exigir el derecho a defenderse ya que Israel no había sido objeto de un ataque de Hamás, existían alternativas diplomáticas al uso de la fuerza y parecían verdaderas y era legalmente obligatorio confiar en su buena fe. Basándose en esto, el punto central del debate legal no debería ser si la fuerza de Israel fue desproporcionada o no. Desde luego que lo fue. El punto central debería ser si los ataques israelíes fueron un uso de la fuerza no-defensivo y prohibido según la Carta de Naciones Unidas, equivalente a un acto de agresión y, como tal, constitutivo de un crimen contra la paz. Después de la Segunda Guerra Mundial en Nuremberg los dirigentes nazis que habían sobrevivido fueron declarados culpables de este crimen, descrito en la sentencia como “el crimen supremo” que abarcaba los demás.

Casi inevitablemente, la forma de la confrontación en Gaza hace borrosa la diferencia entre guerra y crimen y cuando ocurre en una zona confinada y densamente poblada como es Gaza, mezcla necesariamente a los resistentes con la población civil. También induce a que la resistencia dependa de ataques criminales a civiles ya que no tiene capacidad militar para oponerse directamente a la violencia del Estado. En este sentido, los ataques israelíes a Gaza y la resistencia de Hamás cruzaron la línea divisoria entre un combate legítimo y crímenes de guerra.

Estos dos lados no deberían ser considerados igualmente responsables de los acontecimientos recientes. Israel empezó la campaña de Gaza sin tener una base legal adecuada o una causa justa, y fue responsable de causar una devastación descomunal y todo el sufrimiento de los civiles. El hecho de que Israel se sirviera de una acción militar para derrotar o castigar a Gaza fue intrínsecamente “criminal” y, como tal, demuestra que violó el derecho de guerra y cometió crímenes contra la humanidad.

Hay otro elemento que refuerza la acusación de agresión. Cuando Israel emprendió los ataques la población de Gaza llevaba 18 meses sometida a un bloqueo punitivo. En general este bloqueo se consideraba, correctamente, un castigo colectivo de forma que violaba los Artículos 33 y 55 de la Cuarta Convención de Ginebra que rige la conducta de una potencia ocupante en relación a la población civil que vive bajo su ocupación. Esta política en sí misma fue condenada por ser un crimen contra la humanidad, así como una grave violación del derecho humanitario internacional.

El bloqueo también tuvo como consecuencia graves deficiencias nutricionales y problemas mentales generalizados entre toda la población de Gaza, lo que hizo que fuera especialmente vulnerable al ataque “conmoción y pavor” preparado por tierra, aire y mar. Esta vulnerabilidad aumentó debido a que Israel no permitió refugiarse a los civiles de Gaza cuando esta pequeña franja de terreno estaba bajo estos intensos combates. Se permitió la salida de doscientas esposas que no eran palestinas, lo cual puso de relieve la criminalidad de encerrar a niños, mujeres, enfermos, ancianos, y discapacitados en la zona de guerra y demostró su carácter étnicamente discriminatorio. Parece que esta es la primera vez en condiciones que guerra en que a una población civil se le niega la posibilidad de convertirse en refugiados.

Además de estas cuestiones principales, hay una variedad de presuntos crímenes de guerra asociados a las prácticas israelíes en el campo de batalla. Estas acusaciones, basadas en pruebas recogidas por grupos de derechos humanos, incluyen el hecho de que las IDF dispararan a diferentes objetivos civiles, casos en los que el personal militar israelí negó la ayuda médica a palestinos heridos y otros en los que se impidió a las ambulancias llegar a su destino. También se han documentado 20 ocasiones en las que se vio a soldados israelíes disparar a mujeres y niños que llevaban banderas blancas. Y hay varias acusaciones relacionadas con el uso de bombas de fósforo blanco en zonas residenciales de Gaza, así como denuncias legales por el uso de una nueva y cruel arma llamada DIME que explota con tanta fuerza que hace pedazos los cuerpos humanos.

Estas cuestiones de crímenes de guerra sólo se pueden resolver por medio de aclaraciones objetivas respecto a si existe una base legal para emprender de una acción judicial contra los perpetradores, contra quienes estaban al mando y los dirigentes políticos en el sentido de que estas tácticas y armas criminales se autorizaron como cuestiones de política israelí. En este sentido están también las afirmaciones por parte de Israel referentes al lanzamiento de cohetes contra objetivos civiles, al uso por parte de militantes de Hamás de “escudos humanos” y a sus ataques deliberados contra objetivos no-militares.

Incluso sin una investigación más profunda, no es demasiado pronto para plantear la cuestión de la responsabilidad individual por crímenes de guerra. Las acusaciones más graves tienen que ver con el preexistente bloqueo, con la intrínseca criminalidad del propio ataque y con el hecho de que no fuera defensivo. También se han reconocido las políticas oficiales (es decir, el confinar a la población civil en las zonas de guerra). Las acusaciones contra Hamás requieren una investigación más profunda y una valoración legal antes de discutir posibles disposiciones para establecer responsabilidades.

Inmediatamente se plantea la cuestión de si hablar de crímenes de guerra israelíes no es más que palabrería vacía. ¿Existe alguna posibilidad de que las acusaciones vayan acompañadas de procedimientos efectivos para establecer responsabilidades? Existe una variedad de mecanismos potencialmente utilizables para imponer responsabilidades, pero, ¿se podrá disponer en la práctica de alguno de ellos? El gobierno israelí al más alto nivel ya ha planteado esta cuestión en la forma de garantías oficiales para proteger a los soldados israelíes de tenerse que enfrentar a las acusaciones de crímenes de guerra.

El camino más obvio para abordar las cuestiones más generales de responsabilidad penal sería invocar la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional (TPI) establecido en 2002. A pesar de que se ha pedido al fiscal que investigue si es posible emprender este procedimiento, es altamente improbable que lleve a ningún lado ya que Israel no es miembro de aquel y, según la mayoría de las valoraciones, Palestina no es todavía un Estado o partido según los estatutos del TPI. Tardíamente y de forma un tanto sorprendente, tras el alto el fuego del 19 de enero la Autoridad Palestina trató de adherirse al Tratado de Roma que establece el TPI. Pero aunque sea aceptada como miembro, lo que es improbable, su fecha de adhesión probablemente descarte acciones legales basadas en acontecimientos anteriores, como la operación militar [israelí] contra Gaza. Y con toda seguridad Israel no cooperará con el TPI en relación a las pruebas, testigos o acusados, lo que haría muy difícil proceder aun cuando se superaran los demás obstáculos.

La siguiente posibilidad más obvia sería seguir el camino elegido en los noventa por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, esto es, establecer tribunales penales internacionales ad hoc como se hizo para tratar los crímenes relacionados con la desintegración de la antigua Yugoslavia y con las masacres de Rwanda de 1994. Este camino parece bloqueado en relación a Israel ya que Estados Unidos, como otros miembros permanentes europeos, vetaría cualquier propuesta en este sentido. En teoría, la Asamblea General podría ejercer una autoridad paralela ya que los derechos humanos están dentro de su ámbito y el Artículo 22 de la Carta de Naciones Unidas autoriza a “establecer estos órganos subsidiarios como crea necesario para llevar a cabo su función”. En 1950 actuó según estas bases para establecer el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas, autorizado para resolver cuestiones laborales entre el personal de Naciones Unidas.

Las realidades geopolíticas que existen dentro de Naciones Unidas hacen que ésta sea una vía de acción poco probable (aunque se está investigando). En el momento presente no parece que haya suficiente voluntad política intergubernamental para embarcarse en este controvertido camino, pero, con todo, la presión de la sociedad civil puede hacer que ésta sea una acción posible, especialmente si Israel persiste en mantener su ilegal bloqueo a Gaza y se sigue resistiendo a los llamamientos generalizados, incluyendo el del presidente Obama, a abrir los pasos fronterizos desde Israel. Incluso en el poco probable caso de que se establezca, este tribunal no podría funcionar de manera eficaz sin un alto grado de cooperación por parte del gobierno del país cuyos dirigentes y soldados están siendo juzgados. A diferencia de la antigua Yugoslavia y Rwanda, con toda seguridad los dirigentes políticos de Israel harán cuanto esté en su mano para obstruir las actividades de cualquier organismo internacional que se ocupe de perseguir los crímenes de guerra israelíes.

Demandas de jurisdicción universal

Quizá el camino gubernamental más plausible sería confiar en demandas de jurisdicción universal (1) asociadas con la autoridad de tribunales nacionales para perseguir ciertas categorías de crímenes de guerra y que dependen de legislaciones nacionales. Dichas legislaciones existen en diferentes formas en más de 12 países, incluyendo España, Bélgica, Francia, Alemania, Gran Bretaña y Estados Unidos. España ya ha acusado a varios altos oficiales militares israelíes, aunque se está presionando al gobierno español para que cambie su derecho penal para desestimar este tipo de procedimiento en ausencia de estos acusados.

Este camino hacia la responsabilidad penal se emprendió en 1998 cuando el Tribunal Supremo español acusó al ex-dictador chileno Augusto Pinochet, que posteriormente fue detenido en Gran Bretaña donde finalmente una mayoría de la Cámara de los Lores, la más alta instancia legislativa del país confirmó, con unos motivos bastante limitados, el derecho legal a la extradición. Sin embargo, Pinochet no fue extraditado, sino que volvió a Chile debido a su incapacidad [física] para afrontar un juicio y murió en su país donde había en curso un proceso penal contra él.

Es dudoso que la jurisdicción universal proporcione medios prácticos de responder a las acusaciones de crímenes de guerra surgidas de la experiencia de Gaza. Es probable que los procesos judiciales nacionales se vean influenciados por procesos políticos, como ocurrió con los tribunales alemanes que hace un año declinaron demandar a Donald Rumsfeld por acusaciones de tortura a pesar de la contundente base de pruebas y la casi certidumbre de que no sería procesado en Estados Unidos, país que al ser el suyo tiene prioridad jurisdiccional legalmente reconocida. Además, los procedimientos de jurisdicción universal son bastante aleatorios y dependen o bien de la cooperación de otros gobiernos por la vía de la extradición o de la buena suerte de que un potencial acusado se encuentre en el territorio del Estado que lleva a cabo el procedimiento judicial.

Es posible que tenga lugar un procedimiento judicial de alto nivel y esto daría gran importancia a la cuestión de los crímenes de guerra, de manera que, a pesar de los formidables obstáculos, probablemente la jurisdicción universal sea el enfoque más prometedor de la cuestión de la responsabilidad israelí. Aun cuando no se produzca una condena (y no existe ninguna para semejantes acusaciones), la mera amenaza de detención y posible interposición de una acción judicial probablemente inhiba de viajar a individuos que pueden ser detenidos al estar acusados de crímenes de guerra y tiene cierta relevancia política respecto a la reputación internacional de un gobierno.

Por supuesto, existe la posibilidad teórica de que los juzgados de lo penal israelíes emprendan acciones judiciales, cuando menos por prácticas realizadas en el combate, como disparar contra civiles que se rendían. Respetadas organizaciones de derechos humanos israelíes, incluyendo B’Tselem, están recogiendo pruebas para emprender dichas acciones legales y han argumentado que una iniciativa israelí tiene la ventaja nacional de minar las peticiones internacionales de acciones legales.

Esta iniciativa israelí es significativa, aun cuando no vaya seguida de una acción legal, como parece casi seguro debido a coacciones políticas. Dará crédito a la controvertida polémica internacional acerca de si en algún ámbito legal debería tener lugar una acusación penal y un proceso contra dirigentes políticos y militares israelíes, y perpetradores de crímenes de guerra. Si la política bloquea la acción legal en Israel, entonces la implementación del derecho penal internacional depende de que se emprenda cualquier acción posible en un tribunal internacional o en tribunales nacionales extranjeros, y si esto resulta imposible, convocando un tribunal civil internacional no-gubernamental con una autoridad legal simbólica.

Lo que parece razonablemente claro es que a pesar del clamor internacional pidiendo que se investiguen los crímenes de guerra y se exijan responsabilidades, falta voluntad política para demandar a Israel a nivel intergubernamental, dentro o fuera de la ONU. Cuando se trata de crímenes de guerra las realidades de la geopolítica están construidas con un doble rasero. Una cosa es demandar a Sadam Husein o Slobodan Milosevic, y otra muy distinta ir en contra de George W. Bush o Ehud Olmert. Desde el proceso de Nuremberg tras la Segunda Guerra Mundial existe impunidad para aquellos que actúan en nombre de Estados poderosos e invencibles y no parece que en un futuro próximo nada vaya a desafiar este hecho de la vida internacional, con lo que se va a empañar el estatus del derecho internacional como un vehículo de la justicia global que es consecuente con sus esfuerzos por hacer que se cumpla la ley. Cuando se trata de derecho penal internacional sigue habiendo impunidad para los fuertes y victoriosos, y una potencial exigencia de responsabilidades para los débiles o derrotados.

Sí parece probable que las iniciativas de la sociedad civil lleven al establecimiento de uno o más tribunales que operen sin la ventaja de una autorización gubernamental. Estos tribunales llegaron a ser importantes durante la guerra de Vietnam cuando Bertrand Russell se puso al frente del establecimiento del Tribunal Russell. Desde entonces el Tribunal Permanente de los Pueblos con sede en Roma ha organizado más de 20 sesiones sobre varios temas internacionales que no serían abordados ni por la ONU ni por los gobiernos.

En 2005 el Tribunal Mundial sobre Iraq que tuvo lugar en Estambul escuchó las pruebas de 54 testigos y su jurado, presidido por la escritora india Arundhati Roy, emitió una Declaración de Conciencia que condenaba a Estados Unidos y Gran Bretaña por la invasión y ocupación de Iraq, e hizo una relación de los dirigentes de ambos países a los que se debería exigir responsabilidades.

El Tribunal recopiló una impresionante documentación referente a las acusaciones penales y recibió una considerable atención de los medios de comunicación, por lo menos en Oriente Medio. Los medios de comunicación atacan o ignoran esta iniciativa porque es unilateral y carece de peso legal, pero en ausencia de una acción formal para establecer responsabilidades, estas iniciativas informales llenan un vacío legal, cuando menos simbólico, y dan legitimidad a iniciativas no violentas contra la guerra.

La guerra de la legitimidad

Al final, lo inquietante es si es importante o no la cuestión de los crímenes de guerra suscitada por el comportamiento de Israel en Gaza y, en caso de que lo sea, en qué sentido. Creo que es extremadamente importante en relación a lo que se podría denominar la “segunda guerra”, esto es, la guerra de la legitimidad que a menudo acaba influyendo más en el resultado político que los resultados en el campo de batalla. Estados Unidos ganó cada batalla de la guerra de Vietnam y perdió la guerra; lo mismo ocurrió con Francia en Indochina y Argelia, y con la Unión Soviética en Afganistán. El Sha de Irán fue derrocado, lo mismo que el régimen de apartheid en Sudáfrica, a causa de las derrotas en la guerra de la legitimidad.

En mi opinión, el resultado de hacer salir a la luz las acusaciones penales contra Israel durante y después de sus ataques a Gaza ha sido unos importantes logros para los palestinos en el frente de la legitimidad. La generalizada percepción popular de la criminalidad de Israel, especialmente el hecho de emprender una guerra con armamento moderno contra una población indefensa, ha llevado a personas de todo el mundo a proponer el boicot, la desinversión y las sanciones [contra Israel]**. Esta movilización ejerce presión sobre gobiernos y empresas para que desistan de entablar relaciones con Israel y recuerda a la campaña mundial anti-apartheid que tanto hizo para alterar el paisaje político en Sudáfrica. Ganar la guerra de la legitimidad no garantiza que se vaya a lograr la autodeterminación palestina en un futuro inmediato, pero cambia la ecuación política de un modo que no es completamente discernible en este momento.

El sistema global proporciona un marco legal capaz de imponer el derecho penal internacional, pero no se implementará a menos que haya voluntad política. Es probable que Israel se proteja de iniciativas judiciales formales referentes a acusaciones de crímenes de guerra, pero se enfrentará a la secuela que surge de la credibilidad que estas acusaciones plantean a la opinión pública mundial. Esta secuela está dando una nueva forma a la subyacente lucha Israel/Palestina y está dando una relevancia mayor de la que nunca ha tenido a la guerra de la legitimidad, la cual se combate en el campo de batalla político global.

Notas:

* N. de la t.: Este es el nombre con el que, paradójicamente, se autodenomina el ejército israelí.

(1) La idea de una jurisdicción universal tiene sus raíces en la manera de abordar la piratería en los siglos pasados, cuando se permitía a cualquier país capturar y emprender acciones legales al encontrar barco pirata y sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas acusadas de ese crimen.

** N. de la t.: En realidad, esta campaña fue lanzada por más de 170 organizaciones palestinas el 9 de julio de 2005, en el primer aniversario de la Opinión Consultiva emitida por el Tribunal Internacional de Justicia que declaraba ilegal el Muro del Apartheid, véase:

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° Richard Falk es profesor emérito de derecho internacional de la Universidad de Princeton y en 2008 fue nombrado Relator Especial sobre los Derechos Humanos en Palestina de la ONU.