@El fiscal ante la Cámara de Casación, Javier De Luca, desistió ayer del recurso de Casación por la denuncia del fallecido fiscal Alberto Nisman contra la presidenta Cristina Fernández de Kirchner, el canciller Héctor Timerman, el diputado Andrés Larroque y varios dirigentes sociales. De Luca tenía la obligación de fundamentar su desistimiento y lo hizo en un escrito de 27 páginas en los que afirma que en la denuncia de Nisman “por más que se recorran todas sus hipótesis una y otra vez, no se logra encontrar delito alguno a averiguar y demostrar”. De Luca sostiene que no existe delito en la firma del memorándum ni en la constitución de una Comisión de la Verdad, todo lo cual fue votado por el Congreso. “Sostener que firmar un tratado constituye un plan criminal es un absurdo desde el punto de vista jurídico. Las supuestas motivaciones, móviles o ultra-intenciones no son delito”, remata el fiscal. Tras la presentación del escrito de De Luca, la Sala I de la Cámara de Casación seguramente dirá que el recurso no fue sostenido, lo que deja firme el desestimiento original del juez Daniel Rafecas. Será el final de una denuncia que naufragó desde el principio (ver aparte).

Tratado

Aunque se pretenda descalificar a De Luca por su pertenencia a la agrupación Justicia Legítima, lo cierto es que el fiscal no sólo siguió los lineamientos del fallo de primera instancia de Rafecas y de dos de los tres jueces de Casación –Jorge Ballestero y Eduardo Freiler–, sino que convalidó los mismos argumentos que públicamente explicaron juristas de la talla de Raúl Zaffaroni, León Arslanian, Ricardo Gil Lavedra, Julio Maier o Luis Moreno Ocampo. Todos coincidieron en que en la denuncia de Nisman no existe delito o que tenía más de denuncia política que judicial.

El fiscal dice: “Véase que la conformación de una ‘Comisión de la Verdad’ y la notificación a Interpol de la celebración del acuerdo internacional están escritas en el mismo memorándum, totalmente a la vista, y fueron ratificados por el Congreso de la Nación. Es decir, nuestros legisladores, en el ejercicio de su potestad constitucional, dispusieron esas cláusulas. No queda resquicio alguno para operaciones encubiertas o la realización de móviles ocultos, porque está todo a la vista. Un tratado es equiparable a una ley. Fue votado por el Congreso. Es el soberano el que decide. Hay tratados que eximen de extradición, que modifican regímenes de excarcelaciones y todo ello está dentro de las facultades del Legislativo y el Ejecutivo, que luego promulga. No puede haber delito en eso”.

Interpol

Ya está demostrado que la Cancillería no pidió el levantamiento de las alertas rojas. Las pruebas exhibidas fueron categóricas: la carta a Interpol advirtiéndole que la firma del memorándum no cambiaba el status de las capturas; la respuesta de Interpol ratificando que no habría cambios; las declaraciones de Ronald Noble.

Sin embargo, De Luca resalta que ni el Ejecutivo ni el Legislativo argentino tenían facultades para incidir en el levantamiento de las órdenes de captura, incluso si se hubiera hecho alguna gestión. “No existe en Interpol el mecanismo de solicitudes u órdenes de los poderes ejecutivos –afirma De Luca–. No es un procedimiento reglado para bajar las alertas rojas. Ni Argentina ni Irán tienen capacidad legal de bajar alertas. Sólo los jueces son quienes pueden solicitar a Interpol las altas y las bajas de las capturas internacionales de personas imputadas de delitos, que dan lugar a un procedimiento reglado de Interpol. Los otros poderes de los respectivos Estados no tienen una competencia específica para incidir en el proceso interno de la Interpol al respecto, ni para darles el alta ni para darles la baja.”

AMIA

Hay un punto del dictamen de De Luca que va a uno de los meollos del memorándum. El fiscal explica que el tratado no detuvo nada de la causa judicial argentina, que siempre estuvo en las manos de un juez, Rodolfo Canicoba Corral, y delegada en un fiscal, Nisman. De Luca analiza que el expediente afrontaba un problema sin solución: los prófugos no podían ser indagados porque ni se presentaban voluntariamente ni podían ser aprehendidos. “No se podía avanzar –señala De Luca–. En ese contexto, se desprende de la simple lectura del memorándum que el acuerdo no pretende otra cosa que traer a derecho a esas personas para que declaren ante el juez de la causa. La historia judicial argentina está plagada de búsqueda de soluciones, porque no se trata de un conjunto de normas pétreas. Los poderes del Estado competentes buscan e instauran un mecanismo que destrabe una situación. Y la solución puede ser criticada por los políticos, la doctrina, las partes, pero es lo que pudieron y supieron concretar quienes dirigen las políticas exterior y criminal de la República.” Esto no significa –redondea De Luca– que el Ejecutivo o el Legislativo hayan entorpecido la causa judicial, que siempre estuvo a cargo de un magistrado. No se afectó el trámite judicial en la Argentina. Tampoco significó ayuda para los prófugos, no les facilitó la elusión de la Justicia.

Comisión

De Luca responde al argumento de que la creación de la Comisión de la Verdad, en el marco del Memorándum, sea una ayuda a los prófugos y, por lo tanto, un delito. “De la lectura misma del memorándum –dictamina De Luca– surge que el juez y el fiscal a cargo de la etapa de investigación no están obligados ni vinculados por las acciones y conclusiones de la llamada ‘Comisión de la Verdad’, de modo que no tiene efectos sobre el proceso porque siempre dependerán de la decisión autónoma que tomen los magistrados a cargo. La intervención de la Comisión no tiene mayor valor que el que pudieran tener las infinitas opiniones, estudios, investigaciones y conclusiones que sobre el atentado hubo desde el primer día. Y ello conduce a visibilizar que el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, al concretar este acuerdo, con esa redacción, de ningún modo entorpecieron la marcha del proceso penal que, reitero, en nuestro país está a cargo de un magistrado que pertenece a otro poder del Estado.”

Delito

El fiscal de Casación, en su desistimiento del recurso, polemiza con lo que llama una falacia “consistente en sostener que la hipótesis del denunciante (Nisman) puede dar lugar a un delito o puede dar lugar a un no delito, lo cual demanda investigación para su dilucidación”. El fiscal rechaza ese proceder: “Si se reciben denuncias del tipo ‘en la casa de al lado se trafican estupefacientes’, o que ‘Fulano mató a Mengano’, o de un robo de una cartera, etcétera, debemos investigarlas porque se parte de la base de que traficar estupefacientes, matar a otro, o robar, son delitos. Pero si la denuncia consiste en tratar de probar si Fulano es infiel a su mujer porque tiene manceba, esa investigación está vedada porque el adulterio no es más delito en la Argentina. En este caso, como ya se dijo, el supuesto intento de hacer caer las alertas rojas y la creación de una comisión que opinaría sobre el caso, no pueden constituir la base de un delito, porque no son una ayuda para los prófugos y se inscriben en la competencia constitucional de los otros poderes del Estado”. Es decir que hubo un tratado y una ley, que –como señaló la Cámara Federal– pudo haberse considerado inconstitucional, pero no un delito.

Finalmente, el fiscal les responde a quienes dicen que hay que investigar e iniciar un proceso de recolección de pruebas. “Nuestra ley –remata De Luca– exige que lo que se denuncie e investigue sean hechos que constituyan delitos y no cualquier hecho de la vida. En este caso no estamos ante hechos que no se pudieran probar, sino que lo que se pretende probar son hechos que no podrían configurar un delito.”

“Javier De Luca hizo lo correcto. Si hacía otra cosa, hubiera negado normas elementales de derecho. La desestimación de la denuncia de (Alberto) Nisman ya había sido resuelta en primera instancia y en la Cámara Federal, porque no había delito alguno ni siquiera una tentativa”, dijo el ex juez de la Corte Suprema Raúl Zaffaroni en aval del dictamen que presentó ayer el fiscal de la Cámara de Casación para desestimar la presentación del fiscal fallecido, que imputaba a la Presidenta, el canciller y otras personas por el supuesto encubrimiento de los iraníes acusados por el atentado a la AMIA. Para Nisman, el Memorándum de Entendimiento con Irán y la Comisión de la Verdad que creaba para indagar a los sospechosos eran parte de un pacto de impunidad, que se concretaría a través del levantamiento de las alertas rojas de Interpol dispuestas para lograr su captura. “El acuerdo con Irán en sí no puede ser delito ni tener consecuencias jurídico-penales. Quien puede levantar las órdenes de captura es únicamente el juez de la causa, no el Poder Ejecutivo ni el Legislativo. Esto no pasó. Por eso está bien el razonamiento del fiscal: al no haber un delito tipificado tampoco hay obligación de abrir una investigación y ordenar medidas de prueba”, analizó el penalista León Arslanian. Para ambos juristas, con la presentación de De Luca no hay dudas de que la causa está terminada.

En la denuncia de Nisman, dice Zaffaroni, “no se advertía ni siquiera el comienzo de ejecución de un delito, ni una tentativa”. Pone un ejemplo para comparar con el memorándum: “Yo puedo ir a comprar un revólver para matar a mi vecino; aunque me paren y me pregunten para qué compré el arma, y yo diga que era para matar a mi vecino, no hay delito. El delito se empieza a cometer con la ejecución. Un tratado no puede ser un acto preparatorio de un delito ni es un acto de tentativa. Y si fuera preparatorio, tampoco es un delito. Está fuera de discusión penal, aquí y en todo el mundo”. El penalista explica que “lo que Nisman denunciaba era ‘un plan y una confabulación’. Nosotros podemos planificar cualquier crimen, pero si no hacemos nada y el plan queda en plan, no hay delito. Además, Nisman se refería a una ‘confabulación’. Esta es una palabra que no usamos. Es la traducción usual de la conspiracy inglesa y norteamericana, que no tenemos nosotros. Esto lo escribió un ‘service’, no un abogado, seamos claros y digamos la verdad que sale del documento de Nisman, además desmentido por él mismo en otros dos documentos que dejó firmados, en los que elogiaba a la Presidenta en relación con el impulso de la causa AMIA. Esto no tiene ninguna seriedad. ¿Qué podía hacer De Luca? ¿Pedir prueba de un ‘no delito’? ¿De una confabulación, de un plan? Es un disparate tan grande que a nadie se le pasa por la cabeza. De Luca es un profesor titular, un catedrático por concurso de la UBA; hay otros a quienes no les importa escribir barbaridades”.

–¿Nunca la firma de un tratado podría ser un plan criminal? –le preguntó este diario al ex juez supremo.

–Yo no creo que haya actos que no sean judiciables. Podría haber un delito si firmo un tratado con otra potencia para restablecer la esclavitud, por ejemplo. Lo que creo es que hay niveles de judiciabilidad. El memorándum con Irán no es motivo de un delito. Obviamente lo que quisieron hacer el Poder Ejecutivo y el Legislativo fue destrabar la causa judicial sobre el atentado a la AMIA, que estaba parada porque los iraníes no extraditaban y los imputados no declaraban. La intención era mover la causa. Otra cosa es opinar si está bien o mal, es una evaluación política o hay que preguntarle a algún experto en derecho internacional si estaba bien o se podía hacer otra cosa. De ninguna manera cabe decir que fue un acto de encubrimiento.

–¿No había que agotar medidas de prueba, como decían los fiscales Germán Moldes y Gerardo Pollicita? ¿O usted cree, como De Luca, que ése es un razonamiento falaz? –le preguntó Página/12 a Arslanian.

–Ese es un punto de vista muy interesante que aporta De Luca al dejar en claro que no hay obligación de promover una investigación. Es un error conceptual, muy difundido en los medios, decir que hay que hacer sí o sí medidas de prueba. No es que hay una obligación de investigar frente a cualquier tipo de denuncia, tiene que haber un delito específico que se describa. No hay por qué ordenar pruebas si uno e de antemano ya puede verificar que lo que se describe y se denuncia como un delito de encubrimiento no lo es, porque los hechos no tienen tipicidad. Se puede tener sospechas sobre el memorándum firmado con Irán, o suponer que fue una forma para sacarles el lazo del cuello a los iraníes, pero esas acciones no pueden tener consecuencias jurídico-penales. Ya el juez de primera instancia (Daniel Rafecas) explicó que el único que podía levantar las órdenes de captura, que a la vez permitirían el levantamiento de las alertas rojas de Interpol, es sólo el juez de la causa.

Zaffaroni agrega que “para anotar las órdenes de captura, Interpol tuvo que convocar a la asamblea; de las ocho órdenes de captura se ejecutaron cinco. Esas órdenes, emitidas con la disposición previa de un juez, no se pueden levantar sin otra orden de ese juez. No tiene sentido pensar que el canciller Héctor Timerman habló con el entonces secretario de Interpol para darle instrucciones”. Arslanian suma: “A la vez, el juez sólo podría levantar las capturas una vez que escuchó a los sospechosos iraníes en indagatoria, si es que no decide procesarlos, pero el convenio no puede favorecer personalmente a las personas. Por otro lado, como señala el fiscal de Casación, la Comisión de la Verdad (que tampoco existió porque el memorándum nunca entró en vigencia) no tenía facultades judiciales ni vinculantes. Aquí nadie, ni el Ejecutivo ni el Legislativo, entorpecieron la investigación. No hay manera de que pudiera haber un encubrimiento y que los sospechosos zafaran de una imputación”.

Tanto Zaffaroni como Arslanian coinciden en que con el dictamen desestimatorio de De Luca se terminó la causa promovida por Nisman. “Si el fiscal de Casación no sostiene el recurso, se termina todo acá. Salvo que aparezcan hechos nuevos, no hay motivos para que se reabra esto. Sólo si apareciera una carta de amor entre Cristina y el presidente de Irán habría un hecho nuevo”, ironiza Zaffaroni.

La madre del fiscal Alberto Nisman, Sara Garfunkel, encabezó ayer un acto frente a los tribunales porteños para conmemorar los tres meses de la muerte del fiscal y exigir a la Justicia que investigue la denuncia que ese funcionario había presentado y que poco después sería desestimada por el fiscal Javier De Luca. Garfunkel fue la figura central del acto que organizaron en la puerta de los tribunales de Comodoro Py el filósofo Santiago Kovadloff y el rabino y diputado del PRO Sergio Bergman. Los acompañaron Graciela Fernández Meijide, los periodistas Nelson Castro y Alfredo Leuco, además de algunas personas que se acercaron a “saludar” a la madre del fiscal muerto. Luego, los organizadores le entregaron un petitorio al titular de la Corte, Ricardo Lorenzetti –lo recibió una secretaria–, pidiéndole que se creen mecanismos para evitar que caiga la denuncia de Nisman. Al respecto, y en el marco del homenaje de ayer, el abogado Alejandro Fargosi, ex integrante del Consejo de la Magistratura, consideró al petitorio como una iniciativa “novedosa” y opinó que “la Corte debería” tener la potestad de pedir investigar “en el caso que el nuevo fiscal decida archivar la causa”, como finalmente ocurrió unas horas después. Bergman coincidió: “Nisman está muerto, quieren matar la causa”.