Pero también intentaremos mostrar que la noción de separación de poderes así desarrollada sólo era coherente en la medida en que cubría un contenido profundamente diferente del que ha adquirido desde entonces : lo que buscaban los revolucionarios ingleses de la década de 1640, a través de la noción de ejecutivo, eran esencialmente todos los tribunales de justicia ordinarios que, obligados a aplicar el derecho antiguo, permitió garantizar un mínimo de estabilidad jurídica y garantizar la permanencia de las libertades inglesas a pesar de la omnipotencia del Congreso . A medida que la noción de ejecutivo adquirió un significado gobernante, desde Cromwell hasta Montesquieu, el contenido mismo de la separación de poderes cambió profundamente su significado y gradualmente se vació de su sustancia: el santuario de la separación de poderes permaneció formalmente intacto, ya que se suponía que constituía el lugar mismo del misterio, de la conjunción entre omnipotencia y libertad. Pero esta conciliación de opuestos perdió gradualmente todo contenido racional hasta convertirse en una superstición pura y simple, vacía de coherencia, en la medida en que cada una de las dos potencias había visto su significado profundamente modificado por la evolución de conceptos jurídicos. Inicialmente, Montesquieu había forjado la nueva noción de poder judicial y había completado así la eliminación de todo significado jurisdiccional de la noción de ejecutivo. Unas décadas más tarde, la nueva idea de un poder constituyente trastocó a su vez concepciones anteriores del poder legislativo. En este nuevo marco, era legítimo separar el poder judicial de los poderes políticos, o imponer una frontera insuperable entre el poder constituyente y los poderes constituidos ; pero ya no había ninguna razón, aparte de política, para pretender mantener cualquier forma de separación entre un legislador que ya no era soberano y un poder ejecutivo que ahora gobierna exclusivamente .

La primera teoría de la separación de poderes se inventó durante la primera revolución inglesa para resistir la tiranía de Congreso  prologado , entre 1645 y 1650. Por primera vez se manifestó la necesidad de independencia mutua del legislador y del ejecutivo. Pero este principio de separación abarcaba un contenido profundamente diferente de su significado contemporáneo: no se trataba en modo alguno de prohibir al Congreso  intervenir en los asuntos de gobierno, pero para proteger el funcionamiento de la justicia ordinaria de cualquier invasión parlamentaria. Los radicales niveladores, perseguido por la mayoría presbiteriana, pretendía prohibir cualquier intervención del legislador en el proceso judicial iniciado contra ellos, a fin de beneficiarse de las garantías del ley común. Ya durante el juicio de Strafford, en 1640-1641, surgió la cuestión del alcance de los poderes del Congreso  cuando juzgaba a un ministro: el Congreso , todopoderoso para dictar y violar leyes, ¿podría redefinir la noción de alta traición en el curso mismo de un juicio, ¿y condenar a un hombre por un delito del que desconocía en el momento en que lo cometió ? ¿Deberíamos atenernos a los estrictos términos de estatuto a partir de 1352 sobre la traición, o podríamos hacer una interpretación extensa de la misma, permitiendo condenar en la persona de Strafford un intento de establecer un gobierno absoluto 

Fue durante la década de 1640 cuando tomaron forma las nociones centrales de legalidad e irretroactividad de las infracciones y penas. De ahí la idea de que el legislador, todopoderoso para el futuro, no puede en ningún caso intervenir retroactivamente modificando la norma penal del pasado. Los juicios ordinarios sólo pueden decidirse respetando la antigua ley, única ley válida en el momento de los hechos.

Se trata de extrapolar a los oponentes del principio de legalidad de las infracciones y sanciones niveladores logró enunciar la primera teoría de la separación de poderes. Si el Congreso  tiene competencia exclusiva para promulgar la nueva ley, la aplicación de la antigua ley en los juicios, por su parte, debe confiarse a órganos especializados, tribunales ordinarios de justicia: celebrados por la ley común, son los únicos que pueden gobernar en disputas ordinarias. Y es en la medida en que estos tribunales se limitan a aplicar la ley que pueden ser calificados como ejecutivos. La petición escrita por el niveladores en enero de 1648 testificó elocuentemente sobre este significado inicialmente exclusivamente judicial de la separación de poderes: « ningún caso particular, ya sea penal o de otro tipo, los que sean competencia de los tribunales ordinarios de justicia, no podrán ser decididos por esta Cámara, ni por ninguna de sus comisiones ; ni por nadie más que por estos tribunales cuyo deber sea ejecutar las leyes que pueda dictar esta honorable Sala 

Con el mismo espíritu, Lilburne declara: « es deshonroso, y muy por debajo de la dignidad de los legisladores, rebajarse a ser los ejecutores de la ley (interventores de la ley), y es injusto y perfectamente irracional que esto suceda, porque si cometen una injusticia manifiesta contra mí, me veo privado de cualquier recurso, y no podrán apelar ante ningún tribunal excepto ante los propios legisladores. 

Para comprender plenamente la lógica conceptual de los inventores de la primera teoría de la separación de poderes, es necesario situar su pensamiento en el contexto de sus orígenes medievales : de hecho, hasta las guerras de religión, todo poder político se define como el ejercicio de una función de justicia. El nuevo derecho en sí sólo se concibe como una nueva solución jurisprudencial, que permite compensar las insuficiencias del derecho existente. Para Charondas, por ejemplo, « la Iusticia es la primera marca de soberanía: porque de ella depende el poder de hacer Leyes y romperlas para el bien y la salvación de la República .

Debido a que es el juez supremo, el Congreso  tiene el poder de dictar leyes, que son sólo una categoría especial de juicio de último recurso.

Además, en el marco del pensamiento medieval, no existe distinción entre poderes; la oposición esencial pasa entre una función de justicia superior, que gobierna en equidad y no está obligado por la ley, y función de justicia ordinaria que, por el contrario, debe regir conforme a la ley. Hacia finales de la Edad Media, estas dos formas de juzgar tomaron cada vez más el nombre de « potencia absoluta » y « potencia ordenada », cuya dualidad permite describir todas las funciones que ejerce el poder político. Por eso la nueva ley es sólo una parte de la función de la justicia: del mismo modo que la equidad, la derogación, el indulto o el cambio de jurisprudencia, cae bajo la función de justicia soberana, que trasciende el estado del derecho existente. Además, en términos orgánicos, el límite no pasa entre los órganos legislativos y otros, sino entre los tribunales superiores de justicia y los tribunales ordinarios, comúnmente denominados d’« » ejecutivo, en la medida en que se limiten a aplicar la ley. Desde 1388, el Listas del Congreso  declarar que « corto y lugares son sólo ejecutores de la leyes y costumbres de la realeza y ordenanzas y establecimientos del Congreso . 

En 1732, el Congreso  de París no dijo nada más cuando declaró: « corresponde al soberano dictar leyes, corresponde a los magistrados ejecutarlos con toda la autoridad que les haya hecho depositarios para este fin ». Asimismo nuevamente en 1753, cinco años después de la publicación de el espíritu de leyes, «, el Congreso  declara al rey que » la ejecución de las leyes « es » la actividad indispensable y continua de su Congreso , que es su depositario y ministro esencial <

Además, cuando Lilburne y sus compañeros niveladores se dieron por desarrollar la doctrina de la separación de poderes para contrarrestar las usurpaciones del Congreso , que sólo actualizan y sistematizan, en una nueva forma, la antigua distinción entre poder absoluto y poder ordenado legada por el pensamiento medieval. El poder legislativo sólo es soberano en la medida en que el Tribunal Superior del Congreso  todavía se define a sí mismo como el tribunal más alto del reino.

Por su parte, el poder de aplicación de la ley sigue siendo considerado por los tribunales de justicia ordinarios. La piedra de toque del edificio niveladores es el principio de irretroactividad, que les permite ir más allá de lo simple distinción entre la justicia ordinaria y la justicia soberana, y afirmar su necesidad de separación : en ningún caso el Tribunal Superior del Congreso  puede intervenir en la solución de los juicios ordinarios, que deben seguir siendo monopolio de los tribunales  de la ley común. Monopolio versus monopolio: la antigua teoría medieval de la jerarquía de los tribunales se ha adaptado para contrarrestar la nueva doctrina de soberanía legislativa, inventada por Bodin. Al redefinir los contornos de la soberanía, Bodin no sólo había sustituido la vieja idea de soberanía justa por el poder de hacer ley : había afirmado la necesidad de un poder infinito e indivisible, enteramente concentrado en manos del Príncipe. En tal marco, ya no existe ningún orden jurídico estable, ya que cualquier norma jurídica puede ser constantemente cuestionada por la voluntad todopoderosa del soberano. Los griegos habían reafirmado constantemente la exigencia de un gobierno de leyes, y no de hombres; pero si planteamos la idea de un poder legislativo, ya no es a la ley a quien debo obediencia, pero al poder de hacer la ley, es decir al propio Príncipe, cuya orden debo aceptar de antemano. El orden jurídico, en realidad, se ha personificado reduciéndose enteramente a la voluntad de un solo hombre .

Por eso el principio de irretroactividad tiene una importancia tan crucial en la primera teoría de la separación de poderes: es él quien, al delimitar el espacio propio de los tribunales de justicia ordinarios, permite dar cuerpo a la aplicación de la ley, que a su vez pasará a ser un monopolio distinto al del legislador. Necesidad lógica por tanto, el principio de legalidad en materia penal dará lugar a una traducción orgánica, dando origen a la nueva idea de un poder ejecutivo en el sentido pleno del término. Una noción eminentemente paradójica: el soberano es todopoderoso, pero no lo es solo. Al lado del soberano, ahora necesitamos uno no soberano, que sólo implementará las decisiones del primero, pero cuyo monopolio distintivo es igualmente imperativamente necesario para el ejercicio del poder político. El soberano es la personificación de la nueva ley; el ejecutivo será la personificación de la antigua ley. A partir de ese momento se convirtió en el único garante de las libertades inglesas y la antigua Constitución : ante la arbitrariedad constitutiva del poder del legislador, los tribunales de ley común se conviértete, por vocación, en guardianes de los derechos inmemoriales de los súbditos de Inglaterra. También el ejecutivo, lejos de ser la traducción de la voluntad caprichosa del gobernante, es por el contrario el garante de las libertades.

Si la primera teoría de la separación de poderes tuvo tanto éxito es porque permitió afirmar la omnipotencia del soberano y limitarla, respetar el marco de soberanía diseñado por Bodin y al mismo tiempo añadirle, en la nueva forma del principio de irretroactividad, una versión repensada de la antigua función inferior de la justicia. Se podría decir que, durante un siglo, lo que hoy llamamos constitucionalismo residió enteramente en la idea de separación de poderes. La primera separación de poderes es una teoría política en la que se preservan los derechos de los ciudadanos porque, se podría decir, el poder legítimo lo es desprovisto de presente : el poder se encuentra de alguna manera cuarteado entre el futuro y el pasado, entre el poder de hacer la nueva ley y el de aplicar la antigua ley. Entre ambos, un espacio permanece vacío, y este espacio es el del ciudadano. El momento frágil e imponderable en el que lo que aún no está y lo que ya no está, el momento fugaz de continuidad entre pasado y futuro que se fusiona con el soplo mismo de la vida, es el propio momento del ciudadano, un espacio vacío de autoridad, un santuario dentro del cual ningún poder tiene derecho a entrar. Por la separación de poderes, el presente queda vacío de Estado, y es este momento el que, en definitiva, permite garantizar las libertades: mejor que por los siempre cuestionables dogmas del derecho natural, la libertad civil se hará efectiva mediante el acuartelamiento del poder con el tiempo.

Éste es, por tanto, el significado de la primera teoría de la separación de poderes, que debe entenderse como una re-enunciación del antiguo principio de jerarquía de los tribunales, no como una oposición entre la función de gobierno y la función legislativa. Sólo por la muerte del Rey Carlos I y la afirmación del poder de Cromwell, cuya autoridad aparecía cada vez más como un contrapeso necesario a la omnipotencia del Congreso , que el nuevo principio de separación de poderes pasó a adquirir, de manera muy progresiva, un ámbito de gobierno que hasta entonces le había quedado enteramente ajeno. Cuando Lilburne y el niveladores había sentado las bases de la idea, el rey Carlos I en cualquier caso, se encontraba completamente al margen de la política, ya que estaba librando la guerra a su Congreso . Los partidarios de Cromwell, por otra parte, se apresuraron a utilizar la idea de separación de poderes para promover la necesaria autonomía del poder gobernante -

 El Legislador , como más tarde el monarca de la Restauración, era el jefe del poder ejecutivo en la medida en que los tribunales inferiores fallaban en su nombre, se suponía que el rey presidiría todas las cortes de su reino. También el imperativo de preservar el orden jurídico estaba íntimamente mezclado con una causa estrictamente política: el ejecutivo de Cromwel se convertiría en el mejor defensor de las libertades inglesas frente al poder incontrolable del legislador. En la noción de ejecutivo, lo que hoy llamaríamos función de gobierno es absolutamente inseparable de la función de justicia. Para muchos juristas , por ejemplo, « la espada de la justicia incluye el poder legislativo y el poder ejecutivo: el primero consiste en dictar las leyes, el segundo para decidir disputas de acuerdo con las leyes ya dictadas »; asimismo, para Milton debemos distinguir el poder legislativo, y « la ejecución judicial de este poder (la ejecución judicial de esa facultad. ») 

Pero la doctrina de la separación de poderes, hasta entonces plenamente coherente, pronto se vería vaciada de su contenido por la aparición de dos nociones completamente nuevas : el de un poder judicial distinto de la función ejecutiva, por un lado, y el de un poder constituyente situado por encima del poder legislativo ordinario, por el otro. La idea de un poder judicial específico sólo apareció en Montesquieu y sólo fue plenamente reconocida durante las revoluciones americana y francesa. Rousseau, por ejemplo, sólo conoce una separación de dos potencias, consistentes en su estructura con la teoría de niveladores ; Blackstone, por su parte, aunque se inspira directamente en Montesquieu, prefiere volver al análisis tradicional inglés 

 Porque si Montesquieu siente la necesidad de aislar el poder de juzgar, « es tan terrible entre los hombres », es con el objetivo de forjar una forma francesa de la doctrina de la separación de poderes: el Rey de Francia es legislador al mismo tiempo que gobierna, la separación legislativo-ejecutivo no tendría sentido. Si, por el contrario, la monarquía francesa es moderada, es porque « el príncipe, que tiene los dos primeros poderes, deja a sus súbditos el ejercicio del tercero», y se abstiene de ejercer funciones judiciales -

Lo que Montesquieu pretende aquí son Congreso s, cuya autoridad permitirá moderar la monarquía, que de otro modo degeneraría en despotismo. Así como los tribunales de justicia ordinarios, para los revolucionarios ingleses, eran los únicos garantes del orden jurídico y las libertades ingleses, también lo era la independencia del poder judicial, en su espíritu de leyes, es la única manera de garantizar la permanencia de la constitución monárquica: si el rey se juzgaba a sí mismo, « la Constitución sería destruida… ; el miedo se apoderaría de todas las mentes...; más confianza, más honor, más amor, más seguridad, no más monarquía.

Por tanto, la preocupación por la estabilidad jurídica es esencialmente la misma para Lilburne y Montesquieu; pero, en el primer caso, se afirma como la necesaria independencia del ejecutivo, mientras que, en el segundo, conduce a demandas de autonomía del poder judicial.

Por tanto, le guía el enfoque comparativo adoptado por Montesquieu yuxtaponer dos formas de separación de poderes: una forma tradicional, para el régimen inglés, la separación legislativo-ejecutivo es suficiente en sí misma-

Es por ello que el tercer poder es muy rápido… ; una nueva forma para la monarquía francesa, en la que un poder judicial autónomo se opone al poder político indiviso del monarca. Pero la redistribución así llevada a cabo conduce a una profunda modificación de la coherencia del concepto de ejecutivo: lejos de ser garante de la estabilidad jurídica, el ejecutivo, ahora exclusivamente gobernante, se convierte para Montesquieu en la expresión misma de la voluntad « momentánea y caprichosa » del monarca, que siempre tendería al despotismo, si el poder judicial, « depósito de leyes fundamentales », venía constantemente a recordarle al rey que respetara la constitución monárquica. La versión francesa de la separación de poderes lleva, por tanto, a sacrificar la coherencia de la versión inglesa: dado que el poder ejecutivo ya no tiene parte en el poder de juzgar, su autonomía respecto del legislador no es más que una cuestión de pura conveniencia política. Puede y debe, la corona garantizar el apoyo permanente de una mayoría parlamentaria, a riesgo de comprometer la independencia de las cámaras, o debería hacerlo, por el contrario, como afirma entonces la oposición a través de la voz de Bolingbroke, ¿rechazar cualquier forma de dependencia de los parlamentarios ? Nació el debate entre separación flexible y separación estricta de poderes, pero ya no tiene ningún impacto en el mantenimiento del orden jurídico. Si, por ejemplo, la propia Cámara de los Comunes decidiera nombrar embajadores, su decisión podría considerarse políticamente inapropiada ; pero es difícil ver cómo necesariamente se destruiría el orden jurídico.

Por tanto, el cambio en la noción de ejecutivo vació la separación de poderes de la mayor parte de su sustancia, a partir de 1748. Pero la génesis del poder constituyente, durante la Revolución Americana, agotó por completo su significado. Si la separación de los dos poderes fue coherente, como hemos visto, es en la medida en que el poder legislativo, plenamente soberano, puso en duda todo el orden jurídico en cada una de sus intervenciones: como muy bien había dicho Wildman, en 1648, si el Congreso  persistía en decidir las disputas ordinarias, « debería limitarse a pronunciarse según el curso ordinario y legal, aplicando (ejecutando) al menos las leyes penales; porque si fuera de otra manera, no habría más leyes en Inglaterra durante las sesiones del Congreso.

Siendo la soberanía indivisible, ninguna norma preexistente puede limitar el poder del legislador, que reconstruye ex nihilo toda la ley cada vez que gobierna. Tal como tabula rasa lo jurídico es mucho más parecido a las intervenciones de nuestro actual poder constituyente original que al ejercicio del poder legislativo tal como lo entendemos. A falta de una constitución concebida como norma suprema, podemos afirmar con Delolme que las leyes « sólo necesitan, para existir, su voluntad, [poder legislativo] también puede destruirlos por su voluntad; y, si se me permite la expresión, el poder legislativo cambia la constitución como Dios creó la luz .

En este contexto, la omnipotencia del legislador está fuera de toda duda: « cualesquiera que sean las leyes que haga para limitarse, nunca son, en relación con él, más que simples resoluciones -

De ahí la vital importancia del poder de aplicación de la ley: la Antigua Constitución, las libertades inglesas no se aplican como reglas superiores, sino sólo como leyes preestablecidas; También puede aparecer, en este contexto, el principio de irretroactividad, como piedra angular de todo el orden jurídico. En ausencia de una jerarquía espacial de las normas, la estabilidad jurídica reside enteramente en un criterio temporal, en una frontera intransitable erigida entre el pasado y el futuro.

Entre 1776 y 1787, los revolucionarios estadounidenses desarrollaron la nueva noción de un poder constituyente superior al poder legislativo ordinario, no sin dificultades: legislaturas estatales, defensores de la soberanía parlamentaria inglesa, es fácil replicar que tal distinción es imposible, en la medida en que pone en duda la naturaleza necesariamente indivisible de la soberanía .

La preocupación política es la misma que la de los revolucionarios ingleses de las décadas de 1640 y 1650: se trata de limitar el intervencionismo constante de las legislaturas estatales. Pero su traducción jurídica es completamente diferente, hasta el punto de que la noción de constitución está ahora profundamente renovada: la constitución ya no es válida en el orden del tiempo, como un conjunto de costumbres inmemoriales. Desde Bolingbroke, se ha declarado cada vez más como una regla superior al derecho común, válida en el espacio .

Además, el garante del orden jurídico ya no será el rey, que preside la aplicación de la ley por los tribunales ordinarios, sino el pueblo, mientras redactaba una constitución cuyo valor normativo es inherentemente mayor que el de la ley. A partir de este momento, la exigencia de separación entre poder constituyente y poderes constituidos sustituye a la separación anterior entre poder legislativo y poder ejecutivo : si efectivamente se puede garantizar el mantenimiento del orden jurídico, es en la medida en que las facultades constituidas, en poder de la Constitución, sólo tomará decisiones conforme a la regla suprema, al igual que los tribunales de justicia ordinarios, en la versión anterior de la separación de poderes, se limitaron a pronunciarse conforme a la ley .

En definitiva, si la validez de la doctrina tradicional de la separación de poderes se ha visto comprometida es porque el contenido mismo de las funciones del Estado, lejos de poseer una coherencia autónoma que sería válida de manera atemporal, depende en realidad estrechamente de una concepción del orden jurídico que es la única que le da su significado. Además, cualquier cambio en la noción de orden jurídico sólo podría afectar profundamente el contenido de los poderes. En este sentido, podríamos distinguir tres grandes fases históricas en la concepción del derecho: una era de justicia, en la que el orden jurídico se concibe esencialmente como una jerarquía de tribunales, sin distinción funcional distinta a la de justicia ordinaria y justicia soberana; una era de soberanía, en el que los revolucionarios ingleses renovaron la antigua jerarquía de los tribunales para convertirla en una jerarquía de poderes, legislativo y ejecutivo; una era de jerarquía de normas, finalmente, en el que la pirámide de normas de derecho sustituyó paulatinamente a la jerarquía de competencias de la fase anterior. En este nuevo marco, la idea misma de una distinción entre potencias ya no tiene realmente su lugar: extraer todas las consecuencias de la ruptura de la función normativa iniciada con los revolucionarios americanos, Kelsen construyó una jerarquía de normas en la que la legislación y la aplicación se convierten en nociones puramente relativos. El legislador, por ejemplo, es sólo el ejecutivo de la constitución, ya que al ejercer su poder normativo sólo aplica la norma superior. Además, para Kelsen, la legislación y la ejecución de « no son dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas jerárquicas del proceso de creación y aplicación de la Ley »; o de nuevo : « la mayoría de los actos que intervienen en el campo del derecho son a la vez actos de creación y aplicación de normas legales » 

En otras palabras, todo legislador es al mismo tiempo ejecutor y el poder del Estado no es más que el ejercicio de una función normativa indivisa. 

La idea de justicia, centrada en los dos grados de jurisdicción; edad de soberanía, centrada en los dos, luego en los tres poderes; edad de jerarquía de normas, centrada en una escala de poderes normativos: en este contexto, la teoría de los poderes aparece esencialmente como un período transitorio de nuestra cultura jurídica, como vínculo intermedio entre el modelo de jerarquía de cursos y el de jerarquía de estándares. Toda la edad de los poderes puede reducirse a una fase de personificación del orden jurídico, que a lo largo de este período se confundió con la disposición de los órganos gubernamentales: es por esta razón que los revolucionarios franceses, nuevamente en 1789, sostuvieron   que la Constitución no es otra cosa que la distribución de poderes diferentes -.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 16 :… El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dice que una sociedad en la que no se garantizan los derechos ni se establece la separación de poderes carece de constitución. El artículo 16 también establece que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, y que nadie puede ser privado de ella, salvo en casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y con la condición de una indemnización previa y justa.. En los albores de la era de la jerarquía de normas, todavía razonan según las categorías de la era de los poderes que está terminando. Pero una vez completada la mutación, no quedó nada de la doctrina original de la separación de poderes : el dogma de la frontera necesaria entre el poder legislativo y el poder ejecutivo había ido perdiendo sentido gradualmente. El requisito de una separación del poder político y judicial, o el del poder constituyente y los poderes constituidos, había absorbido todo su contenido jurídico. El lugar del misterio, de la conciliación casi milagrosa entre la omnipotencia del soberano y las libertades de los súbditos, no era más que el tabernáculo vacío de un culto desaparecido.

Alcoseri