N찾o basta ter filhos, é preciso merec챗-los"
28.04.2008 - 09h15
Aos tr챗s dias de idade, Daniel (nome fictício) deu entrada num centro de acolhimento temporário. A m찾e - que tinha tido o filho em segredo, sem nada dizer ao pai do menino - entregara-o para adop챌찾o e n찾o voltou a procurá-lo.
O pai saberia dois meses depois que tinha um filho. Mas n찾o tentou saber onde estava, nem com quem. E aos dez meses, Daniel foi confiado a um casal - ela escriturária, ele funcionário municipal. A equipa de adop챌찾o da Divis찾o de Ac챌찾o Social de Ponta Delgada foi encarregue de acompanhar o processo.
Em 2002, quando Daniel tinha quase dois anos, o casal requereu a adop챌찾o plena. E foi nesta altura que tudo se complicou. O pai biológico de Daniel apareceu e declarou que n찾o consentia. N찾o queria que a crian챌a fosse adoptada.
Os tribunais - primeiro o de Família e Menores de Ponta Delgada, depois o da Rela챌찾o de Lisboa - recordaram que a lei determinava que só deve haver adop챌찾o quando os "vínculos afectivos próprios da filia챌찾o" est찾o comprometidos ou s찾o inexistentes. Neste caso em concreto, entenderam que havia "um pai interessado no filho", pelo que o "superior interesse da crian챌a" n찾o se realizaria com o casal que, embora tratasse bem de Daniel desde sempre, n찾o era a sua família biológica. A adop챌찾o plena n찾o foi decretada.
Laborinho Lúcio, juiz do Supremo Tribunal de Justi챌a, considera que "os instrumentos de que a lei disp천e já s찾o suficientes para as decis천es judiciais e administrativas respeitarem a continuidade das rela챌천es afectivas profundas" que as crian챌as estabelecem com os adultos, sejam da família ou n찾o, que delas tratam. Diz que n찾o fala de casos concretos. Contudo, "a experi챗ncia tem demonstrado que nem sempre "esses princípios s찾o tomados em considera챌찾o com a express찾o que deviam ter".
Por essa razão, assinou, juntamente com 250 personalidades, um documento com a chancela do Instituto de Apoio à Criança (IAC) entregue no dia 15 ao presidente da Assembleia da República. Nele se propõe alterações à actual Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.
O objectivo é clarificar o conceito legal de "superior interesse da crian챌a". Desde logo garantindo que a lei explicita que qualquer interven챌찾o que se fa챌a junto de um menor é orientada pelo "primado da continuidade das rela챌천es psicológicas profundas" da crian챌a. A proposta surge numa altura em que o mediático caso Esmeralda - a crian챌a disputada pelo pai biológico e o casal que a acolheu desde bebé - está na ordem do dia.
Bárbara queria ter ficado com os avós
O caso de Daniel acabaria por chegar ao Supremo Tribunal de Justi챌a. E um acórd찾o de Janeiro de 2006 deixou no ar várias interroga챌천es: se o pai de Daniel sabia desde 2000 da exist챗ncia do filho, por que n찾o procurou saber "onde, como e com quem estava [o menino], diligenciando pela sua guarda ou pelo estabelecimento de um regime de visitas"? Por que levou quase dois anos a manifestar-se?
"N찾o basta ter filhos, é preciso merec챗-los", diz o Supremo. E, tendo em conta a "rela챌찾o de afecto estabelecida" com o casal que acolheu Daniel, decretou a adop챌찾o plena da crian챌a.
Clara Sottomayor, professora de Direito da Família da Universidade Católica Portuguesa, no Porto - outra das subscritoras do documento do IAC -, nota, no entanto, que outras decisões não têm respeitado o "superior interesse" dos mais novos. A que se segue é uma das que considera "particularmente insensível à criança".
Os pais de Bárbara (o nome é fictício) divorciaram-se. M찾e e filha foram viver para uma casa perto dos avós maternos da menina. A rela챌찾o com eles era muito próxima. A crian챌a manteve também o convívio com o pai.
Quando a m찾e de Bárbara morreu, tantos os avós maternos como o pai reclamaram a menina. Entrevistada pelos técnicos do Instituto de Reinser챌찾o Social (IRS), ela fez contudo saber que queria ficar com os avós. Mas o tribunal decidiu o contrário.
O que se seguiu é descrito pelo tribunal como "uma birra" - nas palavras citadas no acórd찾o: Bárbara recusou sair de casa dos avós e foi ordenada a "passagem de mandados de condu챌찾o da menor a casa do seu pai". Caso fosse necessário, a equipa do IRS deveria chamar a GNR para faz챗-los cumprir. A crian챌a era "obrigada a obedecer ao pai".
A Rela챌찾o de Coimbra acabou por confirmar esta senten챌a. O acórd찾o de 30 de Outubro de 2007 cita o Código Civil para explicar que, sendo Bárbara órf찾, manda a regra que o poder paternal passe para o outro progenitor, mesmo que o filho n찾o lhe tenha estado confiado até aí. Há excep챌천es, claro: se a entrega ao pai pusesse em perigo "a seguran챌a, saúde, forma챌찾o moral e educa챌찾o" de Bárbara, a decis찾o teria que ser outra. Mas a Rela챌찾o entendeu que nada aponta para que o pai de Bárbara n찾o fosse "capaz" de cuidar bem dela.
E a vontade da criança? O tribunal entendeu que à partida "um menor de 12 anos" é "naturalmente incapaz".
"A quebra dos vínculos afectivos é vulgar em Portugal", diz Luís Villas-Boas, director do Refúgio Aboim Ascens찾o, em Faro, subscritor do documento do IAC. Mas n찾o é só por eventuais problemas com a lei. "Os magistrados n찾o s찾o formados para ter em conta esse vínculo."
Ana era disputada pelo irm찾o e pela m찾e
O juiz Laborinho Lúcio nota que, apesar da "prioridade à continuidade das relações psicológicas afectivas profundas não resultar expressamente na lei", nunca deixou de a ter em consideração nas sua decisões. Mas nota que cada caso é um caso. Em Outubro de 2005 o Tribunal da Relação de Lisboa reflectiu precisamente sobre esta questão. O "interesse do menor tem de ser ponderado casuisticamente", sublinhou o colectivo de juízes que se debruçou sobre a história de Ana, uma menina de 14 anos.
Ana, órf찾 de pai, foi viver com o irm찾o mais velho, quando n찾o tinha ainda sete anos. O irm찾o e a cunhada eram as suas "figuras de refer챗ncia na afectividade, educa챌찾o e sustento". Até que a m찾e disse que a queria com ela.
Ana fez saber que não queria ir viver com a mãe. A sua vontade divergia da regra que consagra que, se o pai morre, "o poder paternal relativo à menor cabe, por força de lei, à mãe". Mas os juízes lembraram que o Código Civil também prevê a possibilidade "de o filho menor ser confiado a terceira pessoa, obviamente quando o interesse do mesmo menor o imponha". E entenderam que, mesmo quando uma criança tem pai e mãe em condições de exercer o poder paternal, não é líquido que a melhor solução não seja mesmo confiá-la "ao cuidado de terceiros". Ana ficou pois aos cuidados do irmão.
Pai é pai...mesmo que desinteressado
Apesar de casos como este, no livro Cuidar da Justi챌a de Crian챌a e Jovens, Clara Sottomayor lamenta que permane챌a no sistema judicial uma mentalidade que "encara a crian챌a como um objecto que necessita apenas de uma casa e de alimenta챌찾o e que desconhece a import창ncia do afecto e da rela챌찾o emocional".
Em 1992, exemplifica, a Rela챌찾o do Porto considerou que "o facto de um menor viver com a avó desde o falecimento da m찾e e o desinteresse manifestado pelo pai relativamente ao seu sustento e destino n찾o s찾o fundamento de regula챌찾o do exercício do poder paternal". Os avós viram assim negado o direito a obter a guarda dos netos. Várias decis천es id챗nticas foram tomadas posteriormente.
Dulce Rocha, secretária-geral do IAC, diz que é consensual na comunidade científica que o desrespeito pelas "liga챌천es psicológicas profundas" acarreta "graves prejuízos" para as crian챌as. Mas que a lei n찾o tem sido interpretada uniformemente, seja quando a crian챌a é disputada pelos pais, pela família alargada, ou por terceiros. A proposta do IAC visa pois clarificar conceitos e "evitar que haja solu챌천es diferentes para problemas semelhantes".
Juiz teme que proposta do Instituto de Apoio à Criança gere "confusão"
O juiz do Tribunal de Família e Menores do Barreiro António José Fialho considera que a proposta do Instituto de Apoio à Criança (IAC), sendo bem-intencionada, “não traz nada de novo em relação ao que deve ser o superior interesse da criança”. Diz até que pode “gerar confusão”. E ser “perigosa, porque parece definida para uma situação em concreto” – “a comunicação social tem referido que surge na sequência do caso Esmeralda”.
O IAC propõe a alteração da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP) para clarificar o conceito legal de “superior interesse da criança”. Propõe que a lei consagre que qualquer intervenção junto da criança é orientada pelo “primado da continuidade das relações psicológicas profundas”. E sugere que às várias situações enunciadas que definem perigo (como os maus tratos) se junte esta: uma criança está em perigo se “está aos cuidados de terceiros, durante período de tempo em que se observou o estabelecimento com estes de forte relação de vinculação”, sem que os pais tenham exercido as suas funções parentais e sem que tenha havido uma definição da sua situação jurídica.
Dulce Rocha, secretária-geral do IAC, recusa a ideia de um documento “feito à medida” do caso Esmeralda. Diz que desde 2005 que as propostas são discutidas. E lembra que nesse ano, Vanessa, com cinco anos, morreu no Porto, vítima da maus tratos, depois de sair da casa de uma madrinha onde vivia desde bebé para ir viver com a avó e o pai. Decorria um processo de regulação do poder paternal. “Eu era presidente da Comissão de Protecção de Crianças e emiti uma circular a alertar para a importância de definir a situação jurídica das crianças [que vivem com terceiros].”
António Fialho nota que as autoridades judiciárias e administrativas estão obrigadas a respeitar “o primado da família biológica (e não o critério das relações afectivas profundas)”. É isso que prevê a Constituição e a ordem jurídica internacional. Só assim não é quando estão “verifi cados os pressupostos da separação dos filhos dos pais (por exemplo, quando negligenciem a criança)”. A proposta do IAC pode pois “conflituar com outros princípios do ordenamento jurídico”.
O juiz considera ainda que uma criança que está com um tio ou um padrinho não está necessariamente em perigo. “O que importa é fazer operar uma providência tutelar cível” – uma medida de regulação do poder paternal com confiança a terceira pessoa, por exemplo.
Dulce Rocha contesta. Diz que a regulação do poder paternal não é o mais adequado quando os pais nunca o exerceram. Defende antes a instauração de uma medida de protecção da criança, no âmbito do LPCJP: tem um carácter urgente, acciona de imediato “uma equipa multidisciplinar que assessora o processo” e “ouve todos os intervenientes e a criança”.
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