A través de los diferentes acuerdos que instauran un control de pasajeros aéreos, la Unión Europea abandona poco a poco su propia legalidad permitiendo así que el derecho estadounidense se aplique directamente a los ciudadanos europeos, inclusive en el propio territorio de la UE. Asistimos así a la instauración de un orden jurídico imperial cuyo objetivo es poner el espacio aéreo transatlántico directamente bajo la jurisdicción de Estados Unidos.

Como consecuencia de un acuerdo interino con la Comisión de la Unión Europea, la aduana estadounidense tiene acceso, desde el 5 de marzo de 2003, a los sistemas de reservación de las compañías aéreas situadas en territorio de la UE. El objetivo es el control de datos vinculados al comportamiento de pasajeros ordinarios, o sea de personas no clasificadas como peligrosas o como criminales, para poder verificar, en función de un esquema teórico, si tal o mas cual pasajero puede representar una amenaza potencial. O sea, todo el mundo es tratado como un posible criminal.

El objetivo es establecer «perfiles de riesgo». Así se detectan individuos que presentan un conjunto de características que podrían «justificar» una vigilancia especial o incluso un arresto preventivo en el momento de su llegada a territorio estadounidense. Recordemos que la USA Patriot Act permite el arresto, sin acusación, y la detención por tiempo indefinido, sin juicio, de todo extranjero sospechoso de estar participando en las actividades de alguna organización catalogada como terrorista.

Violación de la vida privada

El Parlamento Europeo ha manifestado varias veces su oposición a este acuerdo, específicamente en una resolución que data del 31 de marzo de 2004 [1], al declarar que el acceso de las autoridades estadounidenses a esos datos es «ilegal según los términos del derecho nacional y del derecho europeo sobre la vida privada». Esta opinión negativa no ha impedido al Consejo Europeo someterse nuevamente, mediante una decisión del 17 de mayo de 2004 [2], a las imposiciones de las autoridades estadounidenses.

Siendo un órgano cuyas funciones se limitan a la consulta, el Parlamento Europeo recurrió a la Corte Europea de Justicia para que esta última anulara el acuerdo. Pero la Corte Europea se negó a aplicar el procedimiento de examen acelerado, así que demoró hasta mayo de 2006 para darle la razón, aunque sólo parcialmente, al Parlamento Europeo. Sin embargo, el juicio que emite la Corte Europea tiene que ver exclusivamente con la forma, no con el fondo [del acuerdo]. En él se rechaza el texto únicamente por «falta de base jurídica apropiada» y no se habla en lo absoluto de la violación de la vida privada de las personas cuyos datos son entregados a las autoridades estadounidenses. También estima solamente que el primer pilar (comunitario) de la Unión Europea no puede servir de base a un acuerdo que tiene que ver con la cooperación policial y judicial.

Fue así como, el 23 de julio de 2007, la Unión Europea y Estados Unidos firmaron, ahora en el marco del tercer pilar, un nuevo acuerdo sobre el procesamiento y la entrega de datos de los pasajeros [3]. Este último texto garantiza la aplicación duradera del acuerdo provisional firmado el 19 de octubre de 2006.

Como ya estaba sucediendo en 2004, los datos comunicados [a las autoridades estadounidenses], designados como Passagers Name Record, no se limitan a los nombres, apellidos, dirección, número de teléfono, fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte y sexo de los pasajeros. También comprenden las direcciones donde podrán ser localizados durante su estancia en Estados Unidos, el itinerario completo de sus desplazamientos, sus contactos en tierra así como sus datos médicos. Incluyen además datos bancarios, como los medios de pago, el número de su tarjeta de crédito y hasta los hábitos alimentarios que permiten conocer la religión que practica.

Un acuerdo desigual

Los acuerdos de 2007, al igual que el texto de 2006 [4], agravan más aún las disposiciones de 2004. Siguiendo un principio de disponibilidad, el conjunto de datos puede ser consultado por todas las agencias estadounidenses encargadas de la lucha antiterrorista mientras que, por lo menos en los papeles, los acuerdos de 2004 solamente concedían ese derecho de consulta a las agencias aduanales.

El período de retención de dichos datos, que era de 3 años y medio, pasa a ser ahora de 15 años. Además, estos datos podrán mantenerse durante un período de 7 años en «bancos de datos analíticos activos» que permiten un trabajo de elaboración masiva de perfiles.

Las autoridades estadounidenses tienen ahora la posibilidad legal de transmitir esos datos a terceros países. Estos últimos tendrán acceso a los datos transmitidos por las compañías europeas bajo las condiciones de seguridad estipuladas por las autoridades estadounidenses, ya que la Unión Europea aceptó «no interferir» en lo tocante a la protección de los datos de los ciudadanos europeos entregados a esos países [5].
El nuevo texto fortalece un marco desigual de intercambio entre Estados Unidos y la Unión Europea. Las compañías están obligadas a procesar los datos PNR acumulados en sus sistemas informáticos de reservación en función de los pedidos de las autoridades estadounidenses, «conforme a la legislación americana». Estados Unidos se aprovecha así de los nuevos acuerdos para responder a las nuevas exigencias del Departamento estadounidense de Seguridad de la Patria (US Department of Homeland Security) [6] y para incorporar los recientes cambios de las leyes estadounidenses [7] .

Supremacía del derecho estadounidense

El derecho estadounidense es primordial. La administración de Estados Unidos se atribuye el derecho a establecer su propia interpretación del acuerdo entre las dos partes. Esta interpretación aparece en la carta, incluida como anexo. Lo cual presenta simultáneamente dos ventajas para el Departamento de Seguridad de la Patria. Por un lado, le permite definir unilateralmente el contenido (condiciones de procesamiento, de entrega, de destrucción y de extensión de la información que aportan los datos) de ciertos compromisos contenidos en el acuerdo. Por otro lado, los compromisos formales de protección de los datos y de defensa de los derechos de los pasajeros europeos no tienen ningún valor de obligatoriedad y pueden ser modificados de forma unilateral.

El marco que permite el uso de los datos PNR no limita la utilización de estos al marco de la lucha contra el terrorismo sino que permite su explotación para «todo objetivo adicional». Informaciones vinculadas al origen racial, las opiniones políticas o la vida sexual pueden ser utilizadas en «casos excepcionales» y es el propio Departamento de Seguridad de la Patria el que determina qué cosa es un caso excepcional.

Cuando estos acuerdos acababan apenas de ser firmados, Estados Unidos anunció su intención de aumentar la cantidad de excepciones de la Privacy Act [8] en lo tocante al manejo del Automated Targering System. Este sistema fue establecido para luchar contra el terrorismo, pero cubre también «toda actividad que viole la ley estadounidense». Contiene específicamente los datos PNR de los pasajeros aéreos. Todo cambio en el manejo de ese sistema modificará automáticamente, y de forma unilateral, el contenido del acuerdo PNR. El proyecto prevé que el conjunto de estos datos podrá ser sometido a una segunda inspección [9], o sea que podrán verlos otras agencias que dispongan de listas globales de vigilancia y que podrán ser confrontados con bancos de datos de terceros países.
A través de esas modificaciones de la legalidad, se trata de extender los poderes del Departamento de Seguridad de la Patria (Department of Homeland Security). El objetivo final es no extender la autorización de viaje al individuo hasta que sus datos PNR hayan sido controlados y «clarificados» [10].

¿Hacia la creación de listas de prohibición de vuelo con destino a Estados Unidos?

En caso de adopción de ese proyecto, se trataría de una mutación que modificaría la naturaleza misma del sistema de control y, por consiguiente, el acuerdo que se acaba de firmar con la Unión Europea. Las autoridades administrativas estadounidenses tendrían entonces la posibilidad de prohibirle arbitrariamente a cualquier ciudadano europeo embarcar en cualquier avión con destino a Estados Unidos, aunque la persona en cuestión disponga de toda la documentación necesaria. Entraríamos así en el sistema estadounidense. En Estados Unidos, las listas de pasajeros aéreos permiten que sea la administración quien determine arbitrariamente quién puede viajar por avión y desplazarse. Al extremo que más de 110 000 personas, en su mayoría estadounidenses, se ven actualmente limitadas en sus posibilidades de desplazamiento o se les ha prohibido volar porque aparecen en un listado «de personas que deben ser vigiladas» ("watch list") o en una lista de personas «bajo prohibición de vuelo» ("no fly list"). La cadena de televisión CBS logró conseguir, en 2004, un ejemplar de la lista de personas «que deben ser vigiladas». Esta tenía 540 páginas y contenía los nombres de «75 000 personas que deben ser objeto de registros muy cuidadosos y a las que posiblemente no se les permitirá montar a bordo de un avión» [11]. La gente que se opone a la guerra en Irak son blancos privilegiados de este procedimiento.

Según Naomi Wolf [12], la lista de «personas que deben ser vigiladas» se creó en 2003, como resultado de una directiva presidencial enviada a las agencias de inteligencia. Dicha directiva les ordena identificar y vigilar a «las personas de las que se pueda esperar que tengan intenciones o contactos terroristas». La CIA/NSA y el FBI establecieron entonces una lista de nombres que fue entregada a todas las agencias aéreas.

A esta lista hay que agregar 45 000 personas a las que se les prohíbe viajar por avión, ya que se encuentran en una No Flight List. Esta última, en la que aparecían sólo 16 personas antes del 11 de septiembre, se extendió primeramente a las personas sospechosas de estar en contacto con organizaciones terroristas y después a los opositores políticos, cuyos posibilidades de desplazamiento se ven así limitadas y que, de hecho, están siendo objeto de una prohibición de salir del país por parte de la «Transportation Security Administration». Las personas que han criticado la política del gobierno son así objeto de registros minuciosos, de intimidación, de arrestos administrativos y se les impide viajar por avión.

Por consiguiente, el Consejo de la Unión Europea ha incluido a sus ciudadanos en un sistema de control de los pasajeros aéreos con destino a Estados Unidos que otorga a las autoridades estadounidenses la posibilidad de modificar este procedimiento en función de sus propios objetivos y, de no producirse reacción alguna, de impedir arbitrariamente que cualquier pasajero europeo pueda embarcar con destino a Estados Unidos.