El presidente Mauricio Macri nombró por decreto y sin acuerdo del Senado a los dos jueces de la Corte Suprema cuyos lugares estaban vacantes. Los elegidos son el titular de la Universidad de San Andrés Carlos Rosenkrantz y el ex ministro de Justicia de Néstor Kirchner Horacio Rosatti, quien abandonó el kirchnerismo en malos términos. Para nombrarlos, Macri se amparó en un artículo de la Constitución Nacional que permite al Ejecutivo nombrar en comisión los empleos que requieren el acuerdo del Senado. Los cargos tienen vigencia hasta el final del período legislativo, es decir, el 30 de noviembre de 2016, si no son aprobados antes por el Congreso. Según confirmó a Página/12 el ministro de Justicia, Germán Garavano, en paralelo a que los magistrados asuman sus funciones se iniciará el proceso de antecedentes e impugnaciones y se enviarán luego los pliegos al Congreso. Desde la oposición cuestionaron duramente el método elegido, según los especialistas, inédito en democracia.

Macri había dicho que iba a retirar los pliegos que había enviado Cristina Fernández de Kirchner. Se trataba de los jueces Eugenio Sarrabayrouse y Domingo Sesin, vinculados al peronismo y al radicalismo y con amplio consenso en el mundo judicial. El Presidente sostuvo que los jueces que iba a proponer no tendrían relación personal con él, ni serían macristas. Los perfiles que eligió son, no obstante, más cercanos al oficialismo que a la oposición kirchnerista.

Según cuentan en Balcarce 50, Macri tomó la decisión luego de revisar más de 20 propuestas y se la informó ayer por la tarde a su ministro de Justicia. Sus allegados sostienen que los eligió por los antecedentes, aunque es ineludible el dato de que Rosatti fue el único ministro que renunció tras una pelea con Kirchner. En la Rosada, también indicaron que Macri habló con ellos por primera vez hoy. También remarcaron que no hubo una negociación con el presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti, para elegir a los nuevos jueces.

De hecho, un emisario de Macri se acercó recién ayer a informarle los nombres de los elegidos. Una versión proveniente del Gobierno indicaba que anunciar estas candidaturas ayer, luego del paquete económico que Macri buscaba colocar en las tapas de los diarios, no era parte del plan. Y sugerían que Lorenzetti había sido el primero en filtrar la información. Intrigas de Palacio, entre dos poderes que se están midiendo: pese a la buena onda que se prodigaron el día de la asunción, el Presidente desconfía tras fallos como el que le quitó a la Anses el manejo de los fondos coparticipables. Según señalaban los nuevos habitantes de la Casa de Gobierno, los jueces por los que optó Macri podrían implicar un contrapeso para Lorenzetti.

Sus señorías

Uno de los elegidos es Carlos Rosenkrantz, de 57 años. Egresado de la Facultad de Derecho de la UBA, magister y doctor en Derecho en Yale, Rosenkrantz no viene del manejo de los tribunales sino de la docencia: fue profesor en Estados Unidos en la Universidad de Nueva York, en la Richmond School of Law, en la Universidad de Denver y en España, en la Universitat Pompeu Fabra. Trabajó para el Banco Mundial en el “Programa para la Justicia”. Desde 1998, dirige la Universidad de San Andrés. Es especialista en derecho constitucional y fue asesor de la Convención Constituyente en 1994. En una entrevista con el diario La Nación, dio algunas pistas sobre cómo piensa: “La Argentina es un país muy divisivo, donde a la gente le cuesta pensar que haya lugares en el debate que no son necesariamente partidarios. Hay lugares que no presuponen ninguna facción en pugna. Es por eso que miramos mucho más para atrás que para adelante y, cuando uno mira más para atrás, establece culpas y empieza a hacer divisiones. En países más optimistas, que miran más para adelante, las divisiones se morigeran; en la Argentina, se potencian”.

En tanto, Rosatti es santafesino y tiene 59 años. Es abogado y escribano, egresado de la Universidad Nacional del Litoral, con un máster en la Universidad Católica de Santa Fe en evaluación de impacto y gestión ambiental. Dio clases en esa universidad, de la que fue decano de derecho. También dio clases en la Universidad Austral, vinculada al Opus Dei.

Entre 1995 y 1995 fue intendente de Santa Fe y en 1994 fue convencional constituyente. Fue procurador del Tesoro de la Nación y luego ministro de Justicia de Néstor Kirchner entre 2004 y 2005. Le tocó defender al país ante el Ciadi. Finalmente, tuvo una salida estrepitosa del Gobierno. Se fue con una carta en la que le decía al entonces presidente que había normalizado la relación con el Poder Judicial en el “respeto a la independencia de los jueces”. El motivo real de su salida fue que le dijo que no a Kirchner cuando el presidente le pidió que se pusiera al frente de la lista de Diputados de Santa Fe. Este año, en un reportaje, defendió a los fiscales que convocaron a una marcha por la muerte de Alberto Nisman, entre otras declaraciones que marcan su perfil:

• “En algunos temas, digamos medios de comunicación y Justicia, este gobierno va a ser recordado no por lo que construyó sino por lo que hizo tambalear”.

• “Yo fui, como conjuez de la Corte, una de las dos personas que votaron que los jueces tienen que pagar el impuesto a las ganancias, en una votación que salió 7 a 2”.

• “Algunos jueces, a medida que se acerca el final de un gobierno o de un ciclo político, comienzan a ver cosas que debieron ver antes o sobreactúan en lo que están viendo”.

• Sobre el traspaso de las escuchas a la procuración, dijo: “Conceptualmente eso es correcto. Son los fiscales quienes llevan adelante la investigación”.

Por decreto

El Presidente optó por no dialogar ni negociar con el peronismo, por el momento. No convocó a sesiones extraordinarias ni esperó a que el Senado volviera a sesionar en marzo de 2016 para pasar por el proceso de designación de los jueces de la Corte. Eligió, en cambio, designar a los jueces en comisión, lo que quiere decir que asume ya. Para eso utilizó una interpretación del artículo 99, inciso 19, de la Constitución nacional que dice textualmente que el presidente puede “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Eso implica que terminan su cargo cuando concluyan las sesiones del año próximo (si no son ratificados antes, claro). Si no consiguen que los voten dos tercios de los senadores, cesarán a fines de noviembre del año próximo.

¿Por qué eligió este mecanismo? “Es el mecanismo que prevé la Constitución exactamente para este supuesto”, indicó a Página/12 el ministro de Justicia. “Vamos a iniciar el procedimiento previsto en el decreto 222, como nos instruyó Macri. Existen antecedentes del gobierno de Alfonsín de nombramientos en comisión de jueces federales y de primera instancia. Fue en un receso”, señaló Garavano.

No hay antecedentes del uso de este mecanismo en gobiernos democráticos (ver aparte). Ayer se mencionaba la Corte creada por Bartolomé Mitre en 1852, pero en ese caso no entraron en funciones hasta tener acuerdo del Congreso. Si se bucea en los libros de historia, todos casos en comisión son los de Dámaso Palacios en 1905 y el de Julián Pera en el gobierno de facto de José Félix Uriburu en 1930. Este último fue luego confirmado por el Senado. En 1962, el presidente José María Guido nombró en comisión al juez José Federico Bidau, quien no fue confirmado por el Senado en 1963 y cesó en su cargo.

La decisión de Macri comenzó a tener sus primeras repercusiones: el jefe del bloque del FpV en el Senado, Miguel Pichetto, se pronunció en contra de la decisión de Macri: “Las eventuales sentencias que dicte la Corte después de esto podrían estar claramente al borde de la nulidad”.

Entre estupor e indignación mostraron los expertos consultados por Página/12 sobre la decisión de Mauricio Macri de designar por decreto a dos jueces para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Sólo hay dos alternativas, busca armar un escándalo para luego negociar con el Senado las aprobaciones o, si no, estamos ante una locura institucional total”, expresó Sergio Wischñevsky, historiador y profesor universitario. Aunque el mecanismo elegido por el nuevo gobierno figura en la Constitución, es la primera vez que lo aplica un gobierno elegido en forma democrática. En cambio, hay varios casos bajo dictaduras.

“Esto no tiene antecedentes, citan al gobierno de Bartolomé Mitre pero es falso, los cuatro jueces que designó para integrar lo que fue la primera Corte Suprema asumieron después de su confirmación por parte del Senado, que el 18 de octubre de 1862 prestó acuerdo”, detalló Wischñevsky en diálogo con este diario. “El presidente Juan Domingo Perón puso en comisión a todos los jueces pero para que el Senado aprobara uno por uno, los únicos gobiernos que integraron la Corte por decreto fueron las dictaduras, por eso esta situación es inédita”, precisó. La Corte Suprema posee un mecanismo interno para designar jueces suplentes por sorteo, pero sobre candidatos posibles establecidos previamente, y, en todo caso, se trata de un dispositivo del Poder Judicial nunca del Ejecutivo. “Este problema ya existió cuando eran siete miembros, y ya entonces Ricardo Lorenzetti decía que no nombren nuevos jueces porque así podían trabajar igual. En realidad de lo que se trata es de que una Corte Suprema tiene que tener coherencia de criterio, no se la puede integrar de cualquier manera”, opinó Wischñevsky.

Desde el punto de vista histórico, recordó que “el presidente Arturo Frondizi también llamó a comisión a los jueces, que significa ponerlos entre signos de pregunta hasta que el Senado los vuelva a ratificar”. Sin excepciones todos los presidentes intentaron modificar la conformación del máximo tribunal, incluso Arturo Illia, salvo que el radical no lo logró. Por definición, entonces, los jueces en comisión “no ejercen, y cualquier decisión que tomen será considerada inválida, no tienen legitimidad de origen, es gravísimo”, expresó el historiador. “Creo que sería muy raro que este terrible mamarracho prospere, parece más una amenaza para luego negociar con el Senado”, dijo Wishñevsky.

El jurista Eduardo Barcesat admitió que el mecanismo “está previsto en la Constitución pero no es lo que establece la ley regulatoria, que fija un período de publicación previa de antecedentes y la intervención de la sociedad civil. Macri sigue la misma política de hechos consumados como hizo con el DNU que cambió la Ley de Ministerios, en lugar de llamar a sesiones extraordinarias y mandar los pliegos una vez cumplido ese período”. Para el diputado Héctor Recalde, jefe del bloque de diputados del FpV, “Macri debe dar marcha atrás porque está arrasando con la Constitución”, y se preguntó “¿Qué quieren sacar durante el receso de verano, qué favores necesitan?”.

El presidente Mauricio Macri exhumó un inciso olvidado de la Constitución, lo interpretó a su manera (posiblemente ilegal en todo o en parte) y nombró en comisión dos jueces para la Corte Suprema. Si su precursora Cristina Fernández de Kirchner hubiera osado intentar la mitad, la coalición Cambiemos en pleno hubiera pedido la exclusión de la Argentina del Mercosur, invocando la cláusula democrática. Estamos bromeando... apenas. Es tan asombrosa y exorbitante la decisión del flamante mandatario que vale la pena tomarla en solfa, de entrada. Ya se pondrán más serios los abogados que planteen nulidades o recusaciones contra los dos paracaidistas que lanzó Macri para que aterrizaran en el cuarto piso del Palacio de Justicia.

Hablemos primero de las implicancias políticas de la movida, que son diáfanas. Luego exploraremos con cautela las cuestiones jurídicas.

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Durante años la oposición al kirchnerismo se quejaba argumentando que el Congreso aprobaba sin grandes debates ni reformas la mayoría de los proyectos enviados por el Ejecutivo. Tamaño proceder, clamaban al cielo, desvirtuaba la esencia republicana. Teóricos afamados y otros a la violeta despotricaban contra el híper presidencialismo. Se burlaba, añadían, la división de poderes. Todas esas polémicas, raramente de buen nivel, se reducían en los medios y aun entre políticos a un slogan berreta: “El Congreso funciona como una escribanía”. Los notarios de profesión jamás se quejaron, que uno sepa, aunque la frase era despectiva con su actividad. Los escribanos, al fin y al cabo, no refrendan cualquier cosa sino que controlan la calidad y legalidad de los actos que aprueban. La “escribanía K”, por el contrario, era una usina de inconstitucionalidades o violaciones normativas.

Cuando llegó Macri a la Casa Rosada podía presumirse que tocaría a su fin esa etapa aciaga político-notarial. Entre otros motivos porque el relato de Cambiemos proponía un Congreso vivaz, pluralista, fuente de consensos y grandes acuerdos. Se podía soñar en cambiar escrituras rutinarias por una Moncloa por día.

La única verdad es el poder. Una vez arribado, Macri gambetea al Congreso, gobierna por Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). El Congreso sigue abierto en estos días pero el Presidente lo subestima y ningunea: ha decidido su destino inmediato. Lo dejará cerradito todo lo que pueda. La escribanía se clausura de prepo.

Un editorialista de Clarín ejercitó días atrás el blindaje mediático: comentó que Macri gobernará mediante DNU hasta las próximas sesiones ordinarias “porque no le queda más remedio”. El concepto tranquilizaría. El gran demócrata parlamentario no pasa sobre el Congreso por su propia voluntad sino porque una oscura fuerza superior lo compele. Lástima que esa fuerza no existe, que prorrogar las sesiones ordinarias o convocar extraordinarias (fijando él mismo su agenda) está al alcance de su mano.

Macri fue el rey de los DNU en la Jefatura de Gobierno, también recordman en vetos. En su reciente mudanza conserva sus hábitos y sus recursos de poder.

La jugada le pasa por arriba al Senado y seguramente empioja el horizonte de pactos y negociaciones que Cambiemos elevó a dogma y mito fundante.

La primera reacción del Presidente del bloque del Frente para la Victoria Miguel Pichetto es indicativa. El Presidente rompió lanzas con “su opo” a menos de una semana de asumir. No porque fuera necesario para la Corte que fallara: podría haberlo hecho acudiendo a conjueces o a presidentes de la Cámara. Lo hizo para formatear en parte un tribunal a su gusto.

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Los cortesanos entran como polizones VIP por la ventana del Supremo Tribunal. Tal vez en un año el Senado los convalide. Tal vez no sea así. En tal caso deberán ahuecar el ala, su salida generará una cantidad interesante de problemas prácticos. Los favorecidos habrán tenido un buen conchabo interino, conseguido con manejos berretas.

Hay otros problemas jurídicos en ciernes. Quien puede lo más, en principio, puede lo menos. Si Macri designa, por sí y ante sí, a los magistrados ¿haría falta juicio político para derrocarlos o bastaría otro decreto presidencial?

Una pregunta más viene a cuento: un juez digitado y tan vulnerable ¿puede ser llamado “independiente”, si se habla en serio?

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El inciso 19 del artículo 99 de la Constitución, dicen apologistas de Macri, fue utilizado por última vez por el presidente Bartolomé Mitre. Primera observación: salvo para el diario de sus herederos no era esa una época de mucha devoción por la democracia ni el respeto de las reglas constitucionales.

Segunda: Es llamativo que en desde 1983 nadie haya echado mano a esa regla. Con mayor institucionalidad, el rebusque quedó archivado.

El debate técnico legal exige lecturas, escuchar distintas voces, no es riguroso “cerrarlo” en las dos horas que van desde que se conoció la jugada hasta el cierre de esta nota. Se formulan, a cuenta, algunas observaciones que podrían ser mejoradas o reparadas con otros enfoques.

Para empezar da la impresión de que el artículo es inaplicable a la vacante creada por la renuncia del juez Eugenio Raúl Zaffaroni. El inciso en cuestión se refiere a “las vacantes... que ocurran durante su receso”. La de Zaffaroni ocurrió mucho antes del receso parlamentario.

El Gobierno, fantaseemos, podría aducir que la vacante de Zaffaroni estaba en plan de cubrirse porque había pliegos presentados en el Senado. El Presidente los retiró y entonces habría “ocurrido” la vacante. El razonamiento sería avieso. Las facultades especiales (el DNU, por ejemplo) son de interpretación estricta. El Presidente no puede ampliar sus prerrogativas porque hay una necesidad y urgencia... que él mismo urdió. La ley no protege el ejercicio abusivo del derecho ni nadie puede sacer ventaja de sus actos maliciosos.

Para seguir, habría que hilar fino para saber si la condición de juez de la Corte es uno de “los empleos” a que se refiere el mencionado inciso 19. La palabra “empleo” aparenta ser impropia para referirse cargos tan elevados. De nuevo, habrá que escuchar las dos campanas.

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Recalculemos: Macri gobierna a puro DNU contra todo lo que prometió y predicó. Políticamente desmiente su prédica, le pasa por arriba a la oposición parlamentaria. Ingresa dos abogados a la Corte, cabeza de un poder del Estado, sin que haya ninguna intervención de otros poderes ni de la sociedad civil. El régimen establecido por el kirchnerismo (el decreto 222) está vigente: su procedimiento es más serio, participativo y republicano.

Entre la cantidad apreciable de tuits que generó la medida destacamos la seguidilla del jurista Gustavo Arballo. Son más de 20, imposible reproducirlos. Se recomiendan en conjunto, se glosa la conclusión, que se comparte: “candidatos en abstracto razonables, procedimiento objetable. Ello aclarando que la objeción no es ‘estética’ sino jurídica”.

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El sistema político tiene bastante de rol playing, el lugar relativo que se ocupa condiciona muchas conductas. No hay que enfadarse por eso todo el tiempo. El oficialismo macrista va perdiendo sus remilgos “republicanos” y sus partidarios mandan a archivo sus discursos de meses atrás.

Los DNU, en general, pueden admitirse como un manejo para consolidar el poder presidencial, abandonando la retórica hueca “parlamentarista” o “anti presidencialista”. Los abusos son muy otra cosa y se acumulan.

Dos jueces de la Corte colados a dedo.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en la picota bajo un argumento insostenible: “una ley no puede condicionar a un presidente”.

Amenazas a la procuradora general Alejandra Carbó y afanes de derrocarla violando las reglas vigentes. Este último límite todavía no se quebró. Por ahora.

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Algunos intercambios en redes sociales ensalzan las virtudes de los doctores Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Rosatti. No corresponde alabarlos ni ponerlos en tela de juicio porque un hecho del príncipe ha tornado ocioso (“virtual” en jerga jurídica) todo debate. Tampoco es justo compararlos con Roberto Carlés, cuyo pliego se envió al Senado para ser discutido, criticado y desmenuzado. Si son mejores, deben recorrer el mismo camino...

En el futuro sí se deberá tomar en cuenta para analizar los antecedentes de los cortesanos interinos que aceptaron una designación de baja calidad institucional que puede crear una serie de disfunciones e irregularidades. Una fea mancha en los dos CV que Macri prohibió discutir.

mwainfeld@pagina12.com.ar

A través del decreto 83/2015 publicado hoy en el Boletín Oficial, el Poder Ejecutivo señala que "es absolutamente necesario que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentre en condiciones plenas de funcionamiento a la mayor brevedad posible, por lo que resulta procedente la designación de dos juristas para integrar el Alto Tribunal". El decreto cita el artículo 99, inciso 19, de la Constitución Nacional que faculta al Presidente de la Nación "llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura".

La decisión de Macri de completar la Corte por decreto e ignorando el mecanismo institucional correspondiente se conoció ayer a través de un comunicado de prensa. El ministro de Justicia, Germán Garavano, defendió esta mañana el nombramiento al subrayar que "la Constitución es clarísima" sobre la posibilidad de usar este mecanismo "cuando el Congreso está en receso", pero no explicó por qué el Gobierno decidió no llamar a sesiones extraordinarias para respetar los pasos legales.

"Son dos jueces totalmente independientes más allá de su forma de designación o de permanencia en el cargo, son dos personas que aunque estén en comisión no van a hacer lo que le pida el Gobierno", sostuvo Garavano en declaraciones a Radio Mitre. “El presidente optó por resolver (ambas designaciones) para aventar todos estos intentos de nombres o de generar acuerdos sobre una cosa tan trascendente como los ministros de la Corte”, argumentó.

Como antecedente del mecanismo de nombramiento de jueces en comisión, el decreto publicado hoy menciona lo realizado por el ex presidente Raúl Alfonsín en 1984, aunque esas designaciones correspondieron a jueces federales y camaristas, y no a ministros de la Corte Suprema. En los términos del artículo 86, inciso 22 de la Constitución Nacional entonces vigente Alfonsín designó en comisión a los miembros de las Cámaras Federales de Bahía Blanca, La Plata y Comodoro Rivadavia, como también a los jueces federales de los departamentos de San Martín, Mercedes y San Nicolás.

Garavano añadió que Macri lo instruyó "junto con el decreto de designación, para iniciar el proceso del decreto 222 que prevé la recopilación de todos los antecedentes, su exposición ante la opinión pública y ante las entidades de la sociedad civil, para, a partir de ese momento, recibir impugnaciones o adhesiones a los candidatos”. Explicó que buscarán que el Senado tenga los pliegos el 1° de marzo. "Si el Senado no los ratifica tendremos que iniciar otro proceso. Si el Senado los ratifica serán jueces ya con todas las de la ley por el procedimiento normal', añadió.

En tanto, el senador por Mendoza Julio Cobos (UCR) dijo que está "sorprendido" por la designación de los jueces, al considerar "innecesario" el decreto que los nombra y tras sostener que "lo adecuado hubiera sido convocar a sesiones extraordinarias".

"Estamos sorprendidos, conozco sobre todo los antecedentes de uno, estudiaré el del otro y formaré parte de la comisión de acuerdos pero me ha sorprendido, y creo que es innecesario este decreto", manifestó Cobos, aliado del PRO en la alianza Cambiemos, en radio Vorterix. "A mi no me consultaron y por lo que averigüé, Angel Rozas fue prácticamente informado de la decisión", relató al ser consultado sobre si la UCR había sido contactada para evaluar los nombramientos por decreto.

En el mismo sentido, el diputado de la Coalición Cívica Fernando Sánchez, también parte de Cambiemos, consideró que los miembros de la Corte Suprema deben nombrarse “por la vía ordinaria establecida por la Constitución y el decreto establecido por Néstor Kirchner que da transparencia”."Hay que utilizar los mecanismos legales y constitucionales”, añadió a radio Blue el legislador aliado a Elisa Carrió.

"Esto afecta a la República y la democracia sin República puede ser un caos. Me parece una barbaridad, es un abuso de autoridad", expresó Zaffaroni.

En una entrevista brindada al portal Política Argentina, el ex magistrado del máximo tribunal de justicia sostuvo que “siempre la derecha fue menos liberal políticamente que nosotros” y añadió que si bien “el peronismo primero fue un poco paternalista policial, nunca fusiló gente sin proceso, nunca bombardeó la Plaza de Mayo”. “Tampoco derogó una Constitución por decreto. El gorilismo sí. Y bueno, cuando vuelve el gorilismo tiene esas características”, aseveró.

Sobre el funcionamiento de la Corte con los tres miembros, Zaffaroni dijo que “va a funcionar mal con 5 miembros también". "Sino tenemos una Corte de 15 o de 12 miembros no puede funcionar y ya está funcionando muy mal por razones institucionales”, recalcó.