Es conocida de muchísimas formas pero la más usada legalmente es “gestación subrogada”. Se trata de la práctica mediante la cual una mujer acepta embarazarse y dar a luz en lugar de otra persona. Y después del parto, la o las personas que contrataron a la mujer gestante se convierten en los padres del bebé.
Hay tres características en cada caso con su contraparte. Primero, el embarazo puede ser tradicional (la gestante da los óvulos) o gestacional (el óvulo fecundado es de otra mujer). Segundo, puede ser una subrogación comercial (la gestante cobra) o una altruista (no hay intereses económicos). Y por último, es posible que sea intrafamiliar (la gestante forma parte de la familia) o extrafamiliar (no existe relación de parentesco). A la mujer que llevará acabo el procedimiento se le conoce como «gestante» y a quienes se apoyan en ella «padres de intención».
La forma más común de llevar esta práctica a cabo no es “a la antigüita” sino con la fecundación in vitro o la inseminación artificial.
¿Cuáles son los pros de la gestación subrogada?
Las personas solteras, las parejas heterosexuales que no pueden concebir y las parejas homosexuales son quienes se ven beneficiadas de este proceso.
Por su parte, la gestante puede recibir una compensación económica si así lo desea.
Sin embargo, existen algunos problemas…
Para la comunidad LGBT, se materializa la posibilidad de tener un hijo o hija con sus rasgos genéticos. Por ejemplo, está el caso de Matthew Eledge y Elliot Dougherty, quienes tuvieron a su bebé gracias a la madre de Matthew (ella fue quien parió a su propia nieta). De esta manera, los homosexuales ejercen su derecho a tener una familia. Y —siempre y cuando sea por su voluntad— la gestante ejerce libertad sobre su cuerpo. Este proceso puede hacerse de manera personal o por medio de una agencia, donde expertos se encargan de las cuestiones legales y médicas.
El principal riesgo de la gestación subrogada es la explotación de la mujer. Noel Keane, pionero de los años setenta en la venta de alquileres, abrió una clínica para dedicarse a este negocio. El embarazo es un procedimiento complicado, y es fundamental garantizar la seguridad y la salud de la gestante.
Segundo, puede haber incumplimiento por parte de la agencia contratada o de la clínica. Otras cuestiones más graves son: arrepentimiento de la gestante o de los padres. Malformación del feto. Separación de los padres antes de la entrega del bebé. Fallecimiento de la gestante o de alguno de los padres (o de ambos). Negación de la gestante a separarse del bebé. Dificultades administrativas para salir del país con el bebé.
¿Cuál es la situación de la subrogación en México?
En México, la subrogación es implícitamente legal en CDMX (el artículo 162 del Código Civil menciona que la asistencia científica para la reproducción es legal). Sin embargo, la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) señala que de los más de 100 establecimientos que se dedican a los procesos de reproducción humana asistida, solo 52 cuentan con la autorización de llevar a cabo la gestación subrogada.
En Tabasco se mantuvo regulada en el Código Civil local, sin embargo solo era legal si la madre de intención era incapaz de concebir. Respecto a la entrega del niño recién nacido, el Código Penal del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) establece lo siguiente:
Al que con el consentimiento de un ascendiente ejerza la patria potestad o de quien tenga a su cargo un menor, aunque esta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para su custodia definitiva a cambio de un beneficio económico, se le impondrán de dos a nueve años de prisión.
Es por ello que Morena buscará regular esta práctica. La senadora Olga Sánchez Moreno busca que todos y todas podamos ejercer nuestro derecho a la familia, a la igualdad y a la no discriminación. ¿Qué tal?
Solo hay que poner atención que no se explote a las mujeres. Es importante regular esta práctica y que no sea utilizada para otra cosa más que para dar y recibir amor.
Maternidad subrogada en México y derechos humanos
La maternidad o gestación subrogada o “vientre de alquiler”, que consiste en la transferencia de embriones humanos a una mujer, para la unión de un óvulo y un espermatozoide, con la finalidad de que el hijo que geste sea para otra persona o pareja, ha evidenciado el retraso que existe en nuestro sistema jurídico respecto a la regulación de su práctica y de sus efectos no sólo en la esfera íntima de las personas que recurren a ese método, sino también en las disposiciones que se refieren a la familia -que son de orden público e interés social-.
Esa maternidad puede ser total o parcial. Total si la mujer contratada es inseminada y aporta sus propios óvulos y después de la gestación y el parto entrega el producto de la concepción. Normalmente se insemina con el esperma del padre, pero también puede ser el esperma de un donante. Parcial si una mujer aporta el óvulo, otra gesta y una tercera se queda con el bebé; surge así la maternidad fragmentada, pues existe una madre biológica, otra gestante y una social, que solicitó el proceso.
Puede ser subrogación altruista, si la gestante lo hace gratuitamente, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante, y onerosa si recibe de la pareja contratante una contraprestación por entregarle la criatura al nacer.
En la CDMX no existe precepto legal relativo concretamente a la maternidad subrogada, pero está autorizada implícitamente en el Código Civil, falta la reglamentación que precise sus efectos jurídicos en las personas involucradas y en su entorno familiar.
La regulación de esta práctica en el Derecho Comparado tiene diversos antecedentes. Australia, Alemania, Noruega, Suecia y Francia permiten la maternidad subrogada si no es comercial; Ucrania, Rusia, Kazajistán y la República de Sudáfrica no hacen distinción entre la comercial y la altruista.
En Canadá, el contrato para practicarla debe ser validado por un juez, y es sólo para parejas que no tengan otra opción para procreación. España permite diversas técnicas de reproducción asistida, pero es nulo cualquier convenio para la gestación a favor de terceros.
El sistema estadounidense cuenta con legislación diversa para esta práctica médica; por ejemplo, en Florida se permite la donación del producto de la gestación sólo a mayores de edad.
El estado de Tabasco —igual que la India, Ucrania, Reino Unido, Grecia y algunas ciudades de Estados Unidos— ha recurrido a la figura del contrato como el medio para acceder a la maternidad subrogada en sus diferentes modalidades, pero su legislación es omisa en lo referente a los requisitos que deben satisfacer los contratantes; además no especifica la naturaleza jurídica, los elementos y las características del acto jurídico que ha de celebrarse según las distintas modalidades de maternidad sustituta tipificadas en esa entidad federativa.
Con excepción de la regulación de los requisitos que debe reunir la madre subrogada gestante, el Código Familiar del Estado de Sinaloa presenta las mismas omisiones que el de Tabasco.
En las legislaciones del Estado de México, Colima, Sonora, Zacatecas, Michoacán y la Ciudad de México, se permite la subrogacia, pero no se regula el acto jurídico para efectuarla.
De acuerdo con la normatividad actual, sería difícil regularla pues conforme al artículo 6 del Código Civil, la voluntad de las partes no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla ni modificarla, ya que sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, y siempre y cuando la renuncia no afecte derechos de terceros.
Por lo anterior, no cabe la posibilidad de contratos de gestación subrogada porque implicaría modificar la filiación biológica, ya que pueden llegar a ser seis adultos los que reclamen la paternidad del bebé: la madre genética o biológica (donante del óvulo), la madre gestante (vientre de alquiler), la mujer que ha encargado el bebé, el padre genético (donante del esperma), el marido o pareja de la madre gestante (a quien legalmente se le presume la paternidad), y el hombre que encargó el bebé, impidiendo al niño conocer su origen e identidad, en contravención a lo establecido por los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos de los Niños. De reconocerse este tipo de contratos, deberán quedar sujetos a la observancia de la ley.
El interés superior del niño y el interés público en las relaciones de familia obligan a considerar que de aceptarse la gestación subrogada se requiere una reforma sustancial al derecho de familia, ya que la maternidad subrogada contradice normas y disposiciones relacionadas con la dignidad humana, la adopción, la protección de la mujer y de los niños y el tráfico de personas, aparte de que no existe normatividad alguna que prevea cuándo se justificaría el aborto a pedido de los padres genéticos, pues se reportan casos de rechazo a los niños cuando éstos han presentado alguna enfermedad grave o malformación física o mental, tampoco se encuentra regulado qué procedería en caso de nacimiento múltiple, ni, en caso de que complicaciones del parto, cómo determinar si se debe salvar la vida de la gestante o la del bebé; tampoco se encuentra regulado qué procedería en caso de fallecimiento de la gestante a consecuencia del embarazo o mala praxis de los médicos.
No hay regulación para el caso de que posterior al alumbramiento, la madre gestante se rehúse a renunciar a los derechos filiales respecto del niño, ni la relativa a la eficacia de los actos jurídicos que han de celebrarse en las distintas modalidades de maternidad sustituta tipificadas, y los efectos que dichos actos generan. Otras dudas legales son si la madre gestante podría reclamar su maternidad y si le corresponde la patria potestad del menor.
En la CDMX existe una iniciativa con proyecto de decreto que crea la Ley de Maternidad Subrogada, aprobada por la Asamblea Legislativa el treinta de noviembre del dos mil diez y enviada al Jefe de Gobierno para eventuales observaciones, mismas que se remitieron el diecisiete de septiembre del dos mil once a la Asamblea para su estudio. Una segunda iniciativa fue aprobada el ocho de diciembre del dos mil once y subió al pleno el veinte de diciembre de ese año, y sigue pendiente su promulgación y publicación en la Gaceta Oficial de la CDMX.
No hay consenso en las entidades federativas para crear legislación común en la materia, pues cada una tiene derecho a decidir la autorización o prohibición de esta práctica, ni existe una convención o tratado internacional respecto al tema.
Así es el Derecho.
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