Comenzó con un gemido y terminó en un estallido. El martes pasado por la noche, cuando el reloj dio la medianoche, un silencio atronador envolvió a la corte suprema de Estados Unidos en Washington, y con él se permitió que entrara en vigencia una nueva ley extrema contra el aborto en Texas.
La inacción agresiva de la corte, que permaneció en silencio mientras se promulgó la SB 8 , anuló el derecho constitucional de más de 6 millones de mujeres de Texas a controlar sus propios cuerpos y abrió un agujero gigante en la propia e innovadora decisión de 1973 de la corte suprema, Roe v Wade. El extraño acto de desaparición de los nueve magistrados de la corte provocó el desconcierto en todo el país: ¿cómo podían los principales jueces del país permitir que un pilar de la democracia estadounidense fuera derrocado en plena noche, sin apenas discusión y sin una sola palabra de explicación?
“El hecho de que el tribunal no se pronuncie sobre la solicitud de una orden judicial antes de que la ley de Texas entrara en vigencia fue una falla institucional grave”, dijo Kate Shaw, profesora de derecho en Cardozo Law y copresentadora del podcast Strict Scrutiny . "El silencio envió un mensaje claro de que los estados pueden actuar de manera flagrantemente inconstitucional bajo la ley establecida en lo que respecta al aborto".
Una noche después, también al amparo de la medianoche, el gemido de la corte estalló en una explosión en toda regla. Por una mayoría de cinco votos contra cuatro, el núcleo de jueces de derecha, incluidos los tres controvertidos nombramientos de Donald Trump, se negó a intervenir para bloquear la ley de Texas.
Su decisión, sin firmar y expuesta en un solo párrafo , dejó a los observadores cercanos de la corte suprema conmocionados. Aquí estaba el tribunal más alto del país que permitía voluntariamente al estado de Texas pisotear su propia autoridad legal al violar el derecho constitucional al aborto que el propio tribunal había establecido hace casi medio siglo.
“La hostilidad de la corte hacia el aborto la ha llevado a aprobar una ley que no solo es claramente inconstitucional, sino también una amenaza para el tejido social y el estado de derecho”, dijo Shaw a The Guardian.
Mientras que Roe prohíbe los abortos después de que un feto alcanza la viabilidad alrededor de las 24 semanas, SB 8 impone una prohibición efectiva de seis semanas que evitaría que se lleve a cabo hasta el 90% de todas las interrupciones en Texas. “La ley es una prohibición descaradamente inconstitucional del aborto alrededor de las seis semanas de embarazo, antes de que la mayoría de la gente sepa que está embarazada. Viola casi 50 años del precedente de la Corte Suprema ”, dijo Brigitte Amiri de la ACLU, miembro del equipo legal que había solicitado a la corte que interviniera y detuviera la ley de Texas.
El giro extremo de la corte esta semana ya ha tenido un impacto devastador en las mujeres de Texas, con las clínicas de aborto rechazando a las pacientes . SB 8 anima a los ciudadanos privados a actuar como vigilantes al demandar a cualquiera que ayude a una mujer a obtener atención.
Si las consecuencias para las mujeres son nefastas, las implicaciones para la salud a largo plazo de la democracia estadounidense no son menos ominosas. En su opinión disidente , Sonia Sotomayor describe la SB 8 como un “impresionante acto de desafío - de la constitución, de los precedentes de esta corte y de los derechos de las mujeres que buscan un aborto”.
Al estipular que ningún funcionario estatal podría ejecutar las nuevas disposiciones antiaborto, y al subcontratar la aplicación de la ley en su lugar a ciudadanos comunes, los redactores republicanos de la SB 8 le habían jugado una mala pasada al sistema legal de Estados Unidos. Como explicó Sotomayor, fue una estratagema audaz diseñada para evadir el escrutinio de los tribunales federales al eliminar la responsabilidad de los funcionarios estatales.
A pesar de la naturaleza poco sutil de la artimaña, la mayoría de derecha de la Corte Suprema la siguió alegremente. Sotomayor calificó la decisión de sus compañeros jueces de "impresionante" y escribió: "Hoy, la corte finalmente le dice a la nación que se negó a actuar porque, en resumen, la táctica del estado funcionó".
Stephen Vladeck, profesor de derecho constitucional en la Universidad de Texas en Austin, advirtió que la voluntad de la mayoría de jugar con las payasadas de los republicanos estatales hiperpartidistas podría tener consecuencias calamitosas a largo plazo. "Este es un tribunal que les dice a los legisladores republicanos que los trucos están bien, que las travesuras están bien, siempre y cuando nos guste el resultado final que producen esos trucos y travesuras".
Vladeck señala una decisión en abril en la que los mismos cinco jueces de derecha, incluidos los tres nombrados por Trump, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett, hicieron exactamente lo contrario de lo que hicieron esta semana. En otra orden sin firmar , emitida de manera similar en la oscuridad de la noche, se movieron esta vez para bloquear la provisión en cuestión.
En este caso, los cinco jueces combinaron fuerzas para frustrar la voluntad de los funcionarios en California, un estado demócrata, que intentaban evitar la propagación del Covid-19 imponiendo restricciones a las reuniones en el hogar. Los mismos cinco jueces, la misma orden nocturna, un resultado diametralmente opuesto. Los republicanos se salen con la suya en Texas , los demócratas están bloqueados en California. El contraste dejó poco a la imaginación.
Esa es la parte que Vladeck dijo que le resultaba más difícil de comprender. Al ser visto operar de formas tan abiertamente contradictorias y partidistas, el grupo dominante de jueces de derecha corre el riesgo de dañar existencialmente la reputación y el prestigio del tribunal más alto.
“Es cada vez más evidente que la mayoría de los jueces son simplemente indiferentes a lo que un gran número de estadounidenses piensa sobre la corte como institución”, dijo Vladeck. "¿No aprecian que están tomando medidas que se percibe que están dañando su legitimidad o, lo que es peor, simplemente no les importa?"
La ironía es que hace solo tres meses, al final del período 2020-21, muchos observadores destacados comentaban que la nueva corte rehecha a la imagen de Trump no había tenido el empuje de extrema derecha que se había predicho ampliamente. Como escribió el corresponsal de la corte suprema del New York Times, Adam Liptak, “los miembros liberales están teniendo una racha sorprendentemente buena”.
Ahora parece que Liptak y otros analistas pueden haber estado mirando en la dirección equivocada. Al centrarse en los fallos de fondo de la corte, los casos completos que involucran audiencias orales y juicios amplios, los expertos restaron importancia a dónde estaba sucediendo la acción real: en las sombras.
El llamado "expediente en la sombra ", en el que las órdenes de emergencia se emiten en la oscuridad de la noche prácticamente sin debate y con muy poca justificación pública, se ha multiplicado en los últimos años. Ahora representa la mayor parte de los asuntos de la corte y, a medida que crece, arrastra cada vez más a la oscuridad a la jurisprudencia más importante del país.
La justicia liberal Elena Kagan planteó el expediente en la sombra específicamente en su desacuerdo con la decisión de Texas del miércoles. Era la primera vez que un miembro del tribunal había desafiado de frente el auge sin trabas de la práctica.
Kagan reprendió a la mayoría de la derecha por permitir que la ley de Texas, evidentemente inconstitucional, siguiera adelante después de menos de 72 horas de reflexión y con una revisión mínima de la evidencia. Dijo que la mayoría "apenas se molesta en explicar su conclusión".
En general, escribió, los eventos de esta semana fueron "emblemáticos de gran parte de la toma de decisiones en la sombra de este tribunal, que cada día se vuelve más irracional, inconsistente e imposible de defender".
La proliferación de órdenes inexplicables emitidas a medianoche por una mayoría de jueces que están dispuestos a cooperar con el engaño no disfrazado de los republicanos estatales impulsados ideológicamente difícilmente presagia nada bueno para el futuro de la corte suprema o de Estados Unidos. Cuando el nuevo mandato comience el próximo mes, la corte considerará Dobbs v Jackson Women's Health Organization, un caso que se centra en la ley de Mississippi que prohíbe los abortos a las 15 semanas y que tiene el potencial de poner el último clavo en el ataúd de Roe v Wade.
"La flor está fuera de la rosa de que esta nueva corte suprema va a tener alguna moderación", dijo Vladeck. "Nadie que vigile de cerca a la corte pondría dinero en el derecho al aborto con el mismo aspecto al final de este próximo mandato en la actualidad".
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